Direito dos servidores públicos comissionados ao FGTS

Dourados-MS, 28 de janeiro de 2015.

Referente: Direito dos servidores públicos comissionados ao FGTS

Prezada Consulente,

Em atenção ao pedido de informações quanto à possibilidade de perceber o direito ao FGTS pelos servidores públicos comissionados, tecemos os seguintes comentários:

1.    A Lei n. 8.036/1990, que instituiu o direito de percepção do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço aos contratados/empregados, em princípio veio como um benefício aos trabalhadores com o vínculo trabalhista, público ou particular, mas com o vínculo formal de trabalho sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho.

2.    A Constituição Federal, assim como a Lei n. 8112/90, ao disciplinar o regime jurídico dos servidores públicos não fez menção a esse benefício, somente prevendo o direito à férias e 13°, com contribuição para o Instituto Nacional de Seguridade Social e não pelo regime próprio de previdência dos servidores públicos efetivos.

3.    Assim, não sendo nem servidores públicos, nem servidores privados, um verdadeiro regime jurídico híbrido, recentemente o Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do Recurso de Revista n. 72000-66.2009.5.15.0025[1], foi prolatado acórdão no sentido de que, não tendo os direitos iguais aos servidores estatutários e contribuindo para o INSS, tal como um empregado com vínculo trabalhista de qualquer outra categoria, os benefícios previstos pelas Leis Trabalhistas devem ser estendidos sim aos servidores comissionados, visto que, na prática, trata-se de verdadeiro vínculo trabalhista, não havendo, portanto, legitimidade para excluir tal direito desses servidores que, após a ruptura do vínculo empregatício, praticamente nenhum direito pecuniário lhes assiste.

4.    Outro ponto de merece destaque é o relativo à prescrição: o prazo para percepção dos direitos não recolhidos é trintenário, ou seja, 30 (trinta) anos passados decorridos da ruptura do vínculo trabalhista, com preclusão do direito de ação em 02 (dois) anos após a extinção do respectivo vínculo, conforme Súmula TST n. 362[2].

5.    Desta forma, apesar de não ser uma matéria que esteja pacificada ou sumulada pelo Tribunal Superior do Trabalho (existem precedentes contrários), há uma possibilidade de receber o benefício do FGTS dos últimos 30 anos do vínculo de trabalho, podendo ser movida a correspondente ação trabalhista até 02 anos após a sua respectiva rescisão.

É o nosso entendimento, s.m.j.

Chrístopher Pinho Ferro Scapinelli

11.226 OAB/MS

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[1] O relator, ministro Augusto César Leite de Carvalho, afirmou que, enquanto vigora o artigo 39 da Constituição, exige-se a adoção de um único regime jurídico para os servidores da Administração direta, autárquica e fundacional pública. Para o ministro, ainda que se trate de cargo em comissão com ausência de estabilidade e possibilidade de dispensa sem motivação, não pode o ente público negar a aplicação da legislação trabalhista à qual o servidor se vinculou no ato da nomeação.

O ministro Alexandre Agra Belmonte lembrou que o Supremo Tribunal Federal assegurou o direito aos depósitos de FGTS até mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público sem concurso público. Já o ministro Vieira de Mello Filho destacou que, quando na nomeação, o regime jurídico vigente no município também era o trabalhista, não havendo empecilho para a condenação ao pagamento dos depósitos do FGTS em benefício do servidor de cargo em comissão. "O não beneficiário dos depósitos do FGTS de que trata o artigo 15, § 2º, da Lei 8.036/90 abrange os servidores públicos civis sujeitos a regime jurídico próprio, situação em que não se enquadra o reclamante".

Disponível em http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/id/10708898, consulta em 27.01.2015, 14:35

[2] FGTS. PRESCRIÇÃO  (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.