Guarda Compartilhada: o que muda com a nova lei?

Guarda Compartilhada: o que muda com a nova lei?

Com a regulamentação da Lei n. 11.698, de 13.06.2008, com a aprovação do Projeto de Lei n. 117/2013, da Câmara dos Deputados, houve a introdução de novidades importantes no regulamento dos divórcios, com o objetivo de atender o interesse maior: a guarda, educação e sustento dos filhos. Abordamos as alterações mais relevantes, consolidando o que, na prática, já estava sendo sedimentado.

Fonte: Christopher Pinho Ferro Scapinelli

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Analisando o Projeto de Lei da Câmara dos Deputados n. 117/2013, cujo teor é de estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação, observamos várias mudanças nos artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634, todos da Lei 10.406/2002 (Código Civil).

De acordo com o comparativo demonstrado no quadro abaixo, várias expressões foram introduzidas com o objetivo de aprimorar a aplicação da lei no caso em concreto, especialmente por força da aplicação muitas vezes equivocada da Lei n. 11.698, de 13.06.2008, que já havia introduzido de forma expressa a guarda compartilhada no Brasil.

Conforme justificativa do projeto de lei, o proponente, Deputado Arnaldo Faria de Sá, reconheceu que os fins aos quais visava a edição da Lei de 2008 não foram “captados” pelos reais aplicadores da lei nos casos colocados para apreciação do Judiciário, tendo em vista que processos de separação/divórcio estavam sendo encarados como passíveis de acordo ou bom relacionamento entre as partes o que, na prática, não ocorre.

O processo de separação/divórcio é um processo psicológico muito desgastante para todas as pessoas envolvidas, seja para os parceiros, seja para os filhos da relação. A opção por tal medida, na maioria esmagadora dos casos, se dá no final de todas as tentativas de conciliação e reconciliação do casal, sendo infrutíferas e, por isso, a opção pela via judicial de ruptura da sociedade conjugal.

A partir do momento antagônico de interesses, torna-se claro que um vai querer “puxar a sardinha” para si, tendo em vista que os interesses patrimoniais são patentes e, por isso, devem ter uma atenção redobrada.

Infelizmente, na prática forense, vemos muitos casos que o interesse pelo bem do menor é colocado em segundo ou terceiro lugar, o que com certeza gerou grande impacto na promulgação da Lei da guarda compartilhada em 2008 e agora com esse “reforço” em 2014.

A Família, em seus amplos aspectos, é o núcleo da sociedade brasileira, cujas ameaças colocam em risco a convivência pacífica e construtora de nossa sociedade.

O estabelecimento de mecanismos que às vezes pareça impositivo são medidas salutares para o desenvolvimento saudável das relações interpessoais, interferindo diretamente no desenvolvimento da comunidade e que, uma prática nociva hoje somente terá sua percepção negativa em anos ou décadas, pois estamos falando de crianças que, com o seu crescimento, criarão mágoas, ressentimentos e traumas que impactaram gravemente os adultos de amanhã.

Ao concretizar deveres no novo texto legal, traz uma carga normativa que deve embasar a melhoria das relações sociais, que é objetivo da lei, sendo bastante feliz ao elevar a preocupação e a tutela dos interesses dos filhos ao incluir várias expressões como “a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos” (§3°, artigo 1.583, do CC).

Outra alteração de grande impacto com essa Lei é o fato de considerar (ou desconsiderar) que os pais já não possuem uma convivência amistosa, ou melhor, não possuem mais o desejo de se relacionar, seja socialmente ou intimamente. 

“Desconsidera”, portanto, se há um bom relacionamento ou não, atribuindo o poder familiar equilibrado, chamando a responsabilidade pela criação dos filhos a ambos e não somente a um em detrimento do outro.

Um ponto que nos chamou a atenção é a previsão expressa do inciso IX, do artigo 1.634, do CC, que: “exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição”.

Diariamente presenciamos notícias de menores que ultrapassam todos os limites seja frente aos pais, professores ou colegas.

Tal inciso, a nosso ver, traz uma discussão bastante interessante e importante para a sociedade brasileira que é justamente o poder e obrigação dos pais em exigir a obediência dos filhos, ou seja, de educa-lo, de acordo com os critérios do Estatuto da Criança e do Adolescente, mas também exigir-lhe o atendimento de suas prescrições, sem as quais as palavras de atenção se tornem inócuas e sem efeito.

Finalizando nosso raciocínio, entendemos que a aprovação de tal lei foi um avanço significativo para as relações pessoais e familiares, trazendo condições mais fáceis e corretas para a aplicação no caso em concreto.

Porém, traz a responsabilidade dos operadores do Direito em analisar e interpretar as normas com o foco não nos interesses dos pais quando desse momento de separação mas, sim, no interesse do menor em desenvolvimento, evitando-se traumas futuros nocivos à comunidade.

Quadro comparativo do Projeto de Lei da Câmara nº 117, de 2013

(nº 1.009, de 2011, na Casa de origem)

Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil)	Projeto de Lei da Câmara nº 117, de 2013 (nº 1.009, de 2011, na Casa de origem)	Emenda nº 1 – CDH (Substitutivo)
	Altera os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação.	Altera a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para dispor sobre a aplicação da “guarda compartilhada".
	O CONGRESSO NACIONAL decreta:
	Art. 1º Esta Lei estabelece o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispõe sobre sua aplicação, para o que modifica os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil.	Art. 1º Esta Lei modifica os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para dispor sobre a aplicação da “guarda compartilhada”.
	Art. 2º A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, passa a vigorar com as seguintes alterações:	Art. 2º A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações:
Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada.	“Art. 1.583. ...........................	“Art. 1.583. ...........................
§ 1o  Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.	...............................................	...............................................
§ 2o  A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação.		§ 2º A guarda unilateral, quando atribuída, deverá propiciar aos filhos os seguintes fatores: ............................................... ...............................................
	§ 2º Na guarda compartilhada, o tempo de custódia física dos filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. I – (revogado); II – (revogado); III – (revogado).	§ 5º Na guarda compartilhada, o tempo de custódia física dos filhos deve ser dividido de forma equilibrada entre a mãe e o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
§ 3o  A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. § 4o  (VETADO).	§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. ............................................... § 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. Para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.”(NR)
		§ 6º Tanto na guarda unilateral, quanto na guarda compartilhada, ambos os genitores são partes legítimas para solicitar informações, receber prestações de contas e interferir nos assuntos ou situações que afetem direta ou indiretamente a saúde e a educação de seus filhos. (NR)”
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:	“Art. 1.584. ...........................	“Art. 1.584. ...........................
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;	...............................................	...............................................
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 1o  Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.		...............................................
§ 2o  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.	§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.	§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será instituída a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao juiz que não deseja a guarda do filho.
§ 3o  Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.	§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.	§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, sempre visando à divisão equilibrada de responsabilidades entre a mãe e o pai e do tempo de convivência destes com o filho.
§ 4o  A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.	§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.	§ 4º O descumprimento imotivado da cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. (NR)” ...............................................
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.	§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
	§ 6º Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.”(NR)
Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, aplica-se quanto à guarda dos filhos as disposições do artigo antecedente.	“Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584.”(NR)	“Art. 1.585 Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre a guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes pelo juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva deles, aplicando-se-lhes as disposições do art. 1.584. (NR)”
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:	“Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:	“Art. 1.634 Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar em relação aos filhos menores de idade, que consiste em:
I - dirigir-lhes a criação e educação;	I – dirigir-lhes a criação e a educação;	...............................................
II - tê-los em sua companhia e guarda;	II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;	III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
	IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;	VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;	VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;	VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.	IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.”(NR)
	V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;	VIII – autorizar expressamente a mudança de domicílio, quando implicar mudança de município. (NR)”
	Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.	Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Autor: Christopher Pinho Ferro Scapinelli é Advogado em Mato Grosso do Sul, com escritório em Dourados, 2ª maior cidade do Estado de MS. Formado em 2004 pela Uniderp e especialista em Gestão em Vigilância em Saúde pela Unaes em 2008, autuou como assessor jurídico na Secretaria de Estado de Saúde entre 2002 a 2005 e na Secretaria Municipal de Saúde de Campo Grande de 2005 a 2012, cumulando a função de Procurador Municipal de 2006 a 2011. Atuou como Consultor Jurídico da Prefeitura de Figueirão-MS de 2012 a 2013 e da Câmara Municipal de Aquidauana-MS em 2013. Atualmente advoga para empresas e clientes em Mato Grosso do Sul. Membro de várias Comissões da OAB/MS, como Direitos Humanos, Biodireito, Idoso, Defesa e Prerrogativa e Meio Ambiente, atualmente é membro consultor da Comissão Nacional da Advocacia Pública do Conselho Federal da OAB. Conselheiro Titular da OAB no Conselho Estadual Antidrogas de 2009 a 2011, atua na área Criminal, Cível e Administrativa, com atuação em várias Comarcas de Mato Grosso do Sul.