Direito dos servidores públicos comissionados ao FGTS

Dourados-MS, 28 de janeiro de 2015.

Referente: Direito dos servidores públicos comissionados ao FGTS

Prezada Consulente,

Em atenção ao pedido de informações quanto à possibilidade de perceber o direito ao FGTS pelos servidores públicos comissionados, tecemos os seguintes comentários:

1.    A Lei n. 8.036/1990, que instituiu o direito de percepção do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço aos contratados/empregados, em princípio veio como um benefício aos trabalhadores com o vínculo trabalhista, público ou particular, mas com o vínculo formal de trabalho sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho.

2.    A Constituição Federal, assim como a Lei n. 8112/90, ao disciplinar o regime jurídico dos servidores públicos não fez menção a esse benefício, somente prevendo o direito à férias e 13°, com contribuição para o Instituto Nacional de Seguridade Social e não pelo regime próprio de previdência dos servidores públicos efetivos.

3.    Assim, não sendo nem servidores públicos, nem servidores privados, um verdadeiro regime jurídico híbrido, recentemente o Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do Recurso de Revista n. 72000-66.2009.5.15.0025[1], foi prolatado acórdão no sentido de que, não tendo os direitos iguais aos servidores estatutários e contribuindo para o INSS, tal como um empregado com vínculo trabalhista de qualquer outra categoria, os benefícios previstos pelas Leis Trabalhistas devem ser estendidos sim aos servidores comissionados, visto que, na prática, trata-se de verdadeiro vínculo trabalhista, não havendo, portanto, legitimidade para excluir tal direito desses servidores que, após a ruptura do vínculo empregatício, praticamente nenhum direito pecuniário lhes assiste.

4.    Outro ponto de merece destaque é o relativo à prescrição: o prazo para percepção dos direitos não recolhidos é trintenário, ou seja, 30 (trinta) anos passados decorridos da ruptura do vínculo trabalhista, com preclusão do direito de ação em 02 (dois) anos após a extinção do respectivo vínculo, conforme Súmula TST n. 362[2].

5.    Desta forma, apesar de não ser uma matéria que esteja pacificada ou sumulada pelo Tribunal Superior do Trabalho (existem precedentes contrários), há uma possibilidade de receber o benefício do FGTS dos últimos 30 anos do vínculo de trabalho, podendo ser movida a correspondente ação trabalhista até 02 anos após a sua respectiva rescisão.

É o nosso entendimento, s.m.j.

Chrístopher Pinho Ferro Scapinelli

11.226 OAB/MS

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[1] O relator, ministro Augusto César Leite de Carvalho, afirmou que, enquanto vigora o artigo 39 da Constituição, exige-se a adoção de um único regime jurídico para os servidores da Administração direta, autárquica e fundacional pública. Para o ministro, ainda que se trate de cargo em comissão com ausência de estabilidade e possibilidade de dispensa sem motivação, não pode o ente público negar a aplicação da legislação trabalhista à qual o servidor se vinculou no ato da nomeação.

O ministro Alexandre Agra Belmonte lembrou que o Supremo Tribunal Federal assegurou o direito aos depósitos de FGTS até mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público sem concurso público. Já o ministro Vieira de Mello Filho destacou que, quando na nomeação, o regime jurídico vigente no município também era o trabalhista, não havendo empecilho para a condenação ao pagamento dos depósitos do FGTS em benefício do servidor de cargo em comissão. "O não beneficiário dos depósitos do FGTS de que trata o artigo 15, § 2º, da Lei 8.036/90 abrange os servidores públicos civis sujeitos a regime jurídico próprio, situação em que não se enquadra o reclamante".

Disponível em http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/id/10708898, consulta em 27.01.2015, 14:35

[2] FGTS. PRESCRIÇÃO  (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

Eduardo Pragmácio: Sociedade atual exige reforma trabalhista

Passado o embate político das eleições presidenciais brasileira, há um indicativo de o novo (velho) governo empreender reformas importantes para a modernização do país. Fala-se muito das reformas política e tributária, mas pouco se fala da imprescindível reforma trabalhista, que deve ocorrer em três grandes eixos, no âmbito do direito individual, do direito coletivo e do direito processual.

A septuagenária legislação trabalhista brasileira, consolidada em plena ditadura estadonovista, foi concebida em um cenário social, político e econômico bem diferente da atualidade, pois se baseou, inicialmente, nos mitos da hipossuficência genética dos trabalhadores, da grande empresa e do crescimento econômico contínuo, revelando à época uma legislação extremamente protecionista, derrubando os dogmas do liberalismo contratual da igualdade dos entes contratantes e da liberdade da fixação do conteúdo do contrato de trabalho.

Atualmente, com o advento da globalização econômica e a expansão de um modelo flexível de acumulação do capital provocador da dispersão da produção e da empresa, diante ainda da queda do socialismo e a hegemonia do capitalismo, que concorre consigo mesmo, sem olvidar a crise do Estado Moderno e a ineficácia das normas estatais, o direito do trabalho no mundo se encontra em crise e essa crise também é sentida no direito do trabalho brasileiro. A reforma urge!

Uma verdadeira reforma trabalhista brasileira, no primeiro eixo, deve modificar a legislação obreira, com a adoção de um moderno Código do Trabalho, para deixá-la menos imperativa e detalhista, em que não há espaço para os atores sociais preencherem o conteúdo da norma, para torná-la mais dispositiva e aberta, privilegiando a negociação coletiva e um núcleo-duro dos direitos fundamentais, deixando que empregado e empregadores, por meio de sua representação sindical, preencham o “vazio da lei”.

Essa nova codificação também estaria em consonância com o avanço da tecnologia e seu impacto no contrato de trabalho, protegendo a empregabilidade e não somente o emprego, fomentando a formação profissional, protegendo as minorias e universalizando o trabalho decente, além de observar os direitos fundamentais específicos e inespecíficos dos trabalhadores, dialogando com a carta constitucional vigente.

Quanto ao direito coletivo do trabalho, no segundo eixo, a reforma deve ser mais profunda, alcançando um nível constitucional, pois é necessário afastar-se das nefastas influências corporativistas e autoritárias, fincadas na unicidade sindical, na organização por categoria e na contribuição compulsória, que ainda remanescem na carta política. É imprescindível se alterar a Constituição vigente e adotar no novo código a plena liberdade sindical, privilegiando o pluralismo e a livre organização dos entes sindicais, inclusive no nível da empresa, a negociação coletiva e o diálogo social.

Por fim, no terceiro eixo, a proposta seria revogar toda a CLT no âmbito processual e se criar um rito trabalhista no CPC, unificando o direito processual, adequando-se às novidades do processo comum que está à frente do processo trabalhista em vários aspectos, sendo a execução um bom exemplo, evitando-se, do mesmo modo, a incerteza que paira atualmente em se saber quais ritos se aplicam ao processo trabalhista, se o rito da CLT ou o do CPC.

Essa nova realidade que se apresenta não pode ser alheia nem estranha ao objeto e ao âmbito do direito do trabalho, é necessário fazer um “update” da dogmática jurídica laboral, uma “implosão” de seu edifício dogmático, para fazer frente aos novos desafios que a líquida sociedade pós-moderna provoca: é preciso destruir mitos para reconstruir identidades. Saudações a quem tem coragem.

Eduardo Pragmácio Filho^[1] é mestre em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), sócio do escritório Furtado, Pragmácio Filho & Advogados Associados, professor adjunto da Faculdade Farias Brito, em Fortaleza (CE) e autor do livro “A boa-fé nas negociações coletivas trabalhistas”.

References

1. ^{^} Eduardo Pragmácio Filho (www.conjur.com.br)

Leia mais http://www.conjur.com.br/2014-dez-03/eduardo-pragmacio-sociedade-atual-exige-reforma-trabalhista

Gravidez em aviso prévio indenizado não garante estabilidade

Gravidez em aviso prévio indenizado não garante estabilidade

A mulher que engravida após a rescisão do contrato de trabalho, no período de aviso prévio indenizado, não tem direito à estabilidade garantida às gestantes pela legislação trabalhista. Com base neste entendimento, a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento (rejeitou) a agravo de instrumento de uma ex-funcionária da Real Expresso Ltda. que buscava modificar decisão da segunda instância que havia negado a estabilidade provisória. A alegação da empregada era a de que o período do aviso prévio indenizado se integra a seu tempo de serviço, e, portanto, ela faria jus à estabilidade provisória da gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, conforme prevê o art. 10, inciso II, alínea "b" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. O relator do agravo, juiz convocado Walmir de Oliveira Costa, verificou não haver dúvidas de que a gravidez ocorreu no período de aviso prévio indenizado. De acordo com a jurisprudência do TST (Súmula 371), a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão de aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso. Isso exclui a estabilidade provisória da gestante, quando a gravidez é confirmada após a rescisão contratual. Para o relator, "se não houve a confirmação da gravidez anteriormente à dispensa, mas depois dela, era lícito à empresa rescindir o contrato sem justa causa." Nesta situação, a dispensa "não foi obstativa da estabilidade", ou seja, não teve como objetivo impedir a empregada de usufruir da estabilidade, "porque não havia gravidez no momento em que se deu o aviso prévio". Não ficou caracterizada, portanto, a violação direta do art. 10 do ADCT, conforme alegava a trabalhadora.  (AIRR 1616/2003-041-03-40.2)

Fonte: Tribunal Superior do Trabalho