Boca do Povo - Edição 751 - Sucursal de Dourados

Boca do Povo - Edição 751 - Sucursal de Dourados

Empresa de transporte e seguradora deverão indenizar passageira

Os desembargadores da 2ª Câmara Cível, por unanimidade, deram parcial provimento a recurso interposto por D.N.R. de V. contra sentença de primeiro grau que não julgou procedentes os pedidos em ação de indenização por danos materiais e morais contra uma companhia de seguros e uma empresa de transporte rodoviário intermunicipal.

De acordo com os autos, em fevereiro de 2001, o ônibus em que D.N.R. de V. era passageira envolveu-se em um acidente de trânsito e buscou na justiça a reparação pelos danos suportados. Após oferecer contestação, a empresa de ônibus denunciou a companhia de seguros, em razão da apólice de seguro.

A apelante alega ter sofrido lesão permanente na coluna vertebral e colocado pinos em um dos seus tornozelos, o que a impede de exercer atividade física intensa ou trabalho que requeira esforço físico demasiado. Afirma ainda ter que lidar com traumas psicológicos e emocionais em virtude da impossibilidade de poder carregar e amamentar a filha, fazendo jus à indenização moral pleiteada. A empresa não custeou todas as despesas decorrentes do acidente.

O relator do processo, Des. Marcos José de Brito Rodrigues, entende que, diante de todo o prejuízo moral gerado à apelante, o valor de R$ 15.000,00 é razoável, em face dos danos e atendendo a condição financeira das partes, destacando que o montante observa o valor do seguro DPVAT^[1] recebido ou a receber por D.N.R. de V..

Quanto aos danos materiais, entende o relator que a apelante deveria ter comprovado o efetivo prejuízo com as despesas suportadas e com a perda/danificação de seus objetos, bem como, em relação aos lucros cessantes, o quanto teria deixado de ganhar; ônus do qual lhe competia e do qual não se desincumbiu.

Para ele, a condenação por má-fé deve ser afastada, já que não se verifica a pretensão da parte de alterar a verdade dos fatos, mas apenas de ter reconhecido o direito a uma melhor assistência da empresa, diante da narrativa dos acontecimentos que a teria prejudicado materialmente, não ultrapassando, assim, os limites da litigação.

“Diante do exposto, dou parcial provimento para reformar em parte a sentença, afastando a condenação da apelante por litigância de má-fé e pela respectiva indenização por esta ocorrência, bem como condenando a empresa, com a companhia de seguros, esta última até o limite do valor segurado, ao pagamento de indenização de R$ 15.000,00 por danos morais em favor de D.N.R.V., corrigido pelo IGPM/FGV desde o seu arbitramento e juros de mora de 1% ao mês a incidir do evento danoso”.

Processo nº 0802292-71.2012.8.12.0008

References

1. ^{^} Lei no 8.441, de 13 de julho de 1992. (www.jusbrasil.com.br)

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Notícias da Justiça e do Direito nos jornais desta segunda-feira

O Supremo está legitimando uma irregularidade na operação “lava jato” ao permitir que o juiz federal Sergio Moro proíba réus de citar políticos acusados de receber propina. A opinião é de Alberto Toron, defensor de Ricardo Pessoa, presidente do grupo UTC Constran. Em entrevista ao jornal Folha de S.Paulo, Toron critica o modo com o juiz Sergio Moro está conduzindo as investigações e diz que é inaceitável que a Justiça vete o acesso às delações. “É inadmissível que haja processos ou inquéritos com acusações gravíssimas, prisões, sem que os acusados tenham noção completa do que foi dito”, afirma.

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Sem explicações
A dificuldade das empresas de construção civil em explicar pagamentos no valor total de R$ 53 milhões para as empresas do doleiro Alberto Youssef é um dos principais motivos que levaram o juiz federal Sergio Moro a decretar e, em alguns casos, estender as prisões dos executivos de empreiteiras na operação lava jato. “Foi concedido, por este juízo, mediante intimação, às empreiteiras a oportunidade de esclarecer os fatos, justificar a licitude das transações e apresentar a documentação pertinente. Os resultados foram até o momento desalentadores", registrou o juiz. As informações são do jornal Folha de S.Paulo.

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Investigação nos EUA
As autoridades americanas estão empenhadas em prender executivos de empresas estrangeiras envolvidas em escândalos de corrupção e que tenham ativos ou ações em Bolsa nos Estados Unidos, caso da Petrobras. O alerta foi dado pela procuradora-geral assistente do Departamento de Justiça, Leslie Caldwell. “Se eles participam de atos de corrupção, terão perspectiva muito real de ir para a prisão”, disse, sem citar uma investigação em particular. Cresceu nos EUA a pressão para que, além de empresas, altos funcionários sejam punidos. Nos últimos cinco anos, 50 pessoas sofreram processos desse tipo, metade delas em 2013. As informações são do jornal O Globo.

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Inquérito à parte
A Polícia Federal dividiu a operação “lava jato” e abriu inquérito para apurar "eventuais crimes de peculato e lavagem de dinheiro" cometidos por controladores do grupo Odebrecht. A empreiteira foi alvo de mandados de busca e apreensão na sétima fase da operação, no dia 14, mas não chegou a ter executivos detidos, como ocorreu com outras empresas. As informações são do jornal Folha de S.Paulo.

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Poder de investigação
Um grupo de procuradores e policiais federais — indicados pela Procuradoria-Geral da República e pela direção da PF — se reuniu em segredo, durante cerca de três meses, para tentar negociar um acordo que acabasse com as divergências recorrentes entre o Ministério Público e a PF quanto à condução de investigações criminais no país. Apesar das várias propostas, o grupo não chegou a um acordo. A intenção era evitar que uma solução fosse imposta diretamente pelo Congresso, através de proposta de emenda constitucional ou projeto de lei, ou pelo Supremo Tribunal Federal, por meio de um julgamento. As informações são do jornal Valor Econômico.

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Julgamento parado
No Supremo, o julgamento do poder investigatório do Ministério Público deve ficar suspenso até a presidente Dilma Rousseff fazer a indicação de um novo ministro. A avaliação interna na Corte é a de que o caso é muito complexo e que há pelo menos três correntes divergentes nos votos proferidos até aqui, razão pela qual a definição deve ser feita com o quórum completo do tribunal, que é de 11 integrantes. Só assim seria possível uma decisão mais sóbria. As informações são do jornal Valor Econômico.

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Direito ao esquecimento
O "direito ao esquecimento" será debatido no Supremo Tribunal Federal nos próximos meses. A decisão foi tomada pelo ministro Dias Toffoli. O tema está diretamente relacionado ao direito à informação e à liberdade de expressão. Será debatido o processo que envolve a TV Globo e a família de Aída Curi, estuprada e assassinada em 1958. A família ingressou na Justiça alegando que uma reportagem sobre o caso reabriu antigas feridas. Além do processo de Aída Curi, que é vítima, o STF deve debater também o caso de acusado de um crime que, depois de cumprir a pena, também quer ter o direito de ser esquecido. As informações são da colunista Mônica Bergamo, do jornal Folha de S.Paulo.

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Bullying em escolas
Entre 2010 e 2013, o número de pais que processaram colégios privados por bullying passou de 7 casos para ao menos 220, segundo levantamento feito pelo jornal O Estado de S. Paulo com cinco grandes escritórios de São Paulo. Só neste ano, já foram registradas 174 ações judiciais motivadas por agressões dentro ou fora do universo escolar — 1 a cada 2 dias. As vítimas pedem indenização por danos morais e materiais, que, na média, alcançam R$ 15 mil. Pelo entendimento predominante dos juízes, as escolas podem ser responsabilizadas por conflitos dentro do colégio em período letivo, o que inclui atividades em ambiente virtual. Pais dos agressores também podem ser punidos até criminalmente.´

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Seguros em crescimento
Para evitar prejuízos com indenizações, grandes escolas recorrem a seguros contra o bullying. O total de apólices cresceu cerca de 30% em dois anos, segundo seguradoras e corretoras. O Sindicato dos Estabelecimentos de Ensino do Estado de São Paulo (Sieesp) tem orientado os filiados a fazer o seguro de responsabilidade civil para indenizações relacionadas a bullying, além de oferecer orientação jurídica. As informações são do jornal O Estado de S. Paulo.

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Memórias da Constituinte
Um DVD com memórias da Constituinte de 1987-88 que será lançado nesta semana em Brasília traz diálogo de Fernando Henrique Cardoso, José Serra e Gilmar Mendes sobre temas debatidos na época. O lançamento do DVD está na programação de um congresso de direito constitucional promovido pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Na quarta-feira (26/11), a reforma política será discutida numa mesa integrada por Serra, Dias Toffoli e Michel Temer. As informações são da colunista Mônica Bergamo, do jornal Folha de S.Paulo.

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Cobrança de ITBI
O Supremo Tribunal Federal tem barrado a cobrança do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) sobre o registro de contrato de promessa de compra e venda de empreendimentos imobiliários, praticada por municípios como Rio de Janeiro e Belo Horizonte e o Distrito Federal. Em decisões recentes da 1ª e da 2ª Turma, das quais não cabe mais recurso, os ministros entenderam que o imposto só seria devido com o registro da transferência efetiva da propriedade. As informações são do jornal Valor Econômico.

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Crédito a importadoras
O secretário da Receita Federal, Carlos Alberto Barreto, aprovou parecer que esclarece às importadoras que o adicional de 1% de Cofins-Importação, instituído pela Lei 12.715, de 2012, não gera crédito da contribuição. A possibilidade é discutida por contribuintes em soluções de consulta e ações judiciais. O esclarecimento consta do Parecer Normativo 10, da Receita Federal, publicado no Diário Oficial da União de sexta-feira (21/11). As informações são do jornalValor Econômico.

Aguardando a notificação
Sem ter sido notificado ainda da decisão judicial que o obriga a voltar para Brasília, o ex-ministro José Dirceu passou o domingo (24/11) em Vinhedo (SP). O ex-ministro informou, por meio de sua assessoria de imprensa, que só retornará à Brasília, onde cumpre pena em prisão domiciliar, quando for oficialmente informado sobre a decisão tomada pelo ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso, que cancelou a autorização para a viagem a São Paulo. As informações são do jornal O Globo.

Cultura negra
A Justiça Federal revogou a decisão do juiz José Carlos do Vale Madeira, da 5ª Vara da Seção Judiciária do Maranhão, e liberou o edital de Apoio à Cultura Negra, da Biblioteca Nacional. O projeto fora considerado racista pelo juiz de primeira instância por excluir brancos e índios. As informações são do colunista Ancelmo Gois, do jornal O Globo.

Balanço da PGE
A Procuradoria-Geral Eleitoral, braço do Ministério Público Federal para processos envolvendo candidatos e partidos, fechou as contas da eleição. Entre 1º de julho e 26 de outubro, dia do segundo turno, analisou 9,1 mil ações. O número corresponde a 96% dos casos encaminhados pelo Tribunal Superior Eleitoral para manifestação do órgão. Considerando o que restou de pleitos anteriores, a PGE tem hoje nas gavetas mais de 1,3 mil ações para dar parecer. As informações são da colunista Mônica Bergamo, do jornal Folha de S.Paulo.

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Boca do Povo - Sucursal Dourados - Edição 749

Quais funções um Tribunal Constitucional deve desempenhar?

 A reeleição da presidenta Dilma Rousseff e a constatação de que em seu segundo mandato ela terá a oportunidade fazer mais cinco nomeações para o Supremo Tribunal Federal (STF) motivaram uma discussão pública sobre o atual modelo brasileiro de escolha de ministros.

Nesse debate o tema principal foi o risco da eventual cooptação do STF por um único partido político. Ao que se contrapôs, em minha opinião justamente, que:

(i) as garantias constitucionais da magistratura permitem a independência dos ministros de quem quer que os tenha nomeado – algo que pode ser constatado na prática recente do Tribunal;

(ii) em nosso modelo de separação de poderes a confirmação pelo Senado é o mecanismo institucional limitador da escolha presidencial;

(iii) tal prerrogativa presidencial é consequência de sua eleição direta por sufrágio universal e, portanto, tão legitimada pelo voto quanto quaisquer outros poderes que o cargo lhe atribua.

Tais contrapontos me parecem mais do que suficientes para rebater as críticas realizadas e, portanto, não se trata aqui de insistir neste tema.

Há, no entanto, uma questão geral que é suscitada por essa discussão, e que acredito merecer uma discussão mais detalhada: Para que serve um Tribunal Constitucional?

Essa pergunta fundamental é indissociável de discussões sobre como desenhar um mecanismo de seleção de ministros porque não existe modelo adequado em abstrato. Todo e qualquer modelo será mais ou menos adequado (i) paraalgum fim específico e (i) em alguma situação concreta.

A resposta automática de muitos provavelmente seria: “para guardar a Constituição”. Mas tal resposta é insatisfatória para o nosso objetivo, porque há que se esclarecer de quem se quer protegê-la, e em nome de que se invoca essa autoridade.

Quanto a isso há propostas distintas, porque diversas são as teorias democráticas que embasam o constitucionalismo moderno e porque diversas são as teorias constitucionais que o justificam.

I. Diferentes fins
Nesse sentido, é importante ter em mente que, se perguntássemos a cada uma das mais proeminentes teorias constitucionais: Para que especificamenteserve um Tribunal Constitucional? Ou seja: Qual o problema que Tribunais Constitucionais são capazes de legitimamente resolver? Diversas seriam as respostas recebidas.

Existe uma diferença enorme entre imaginar que a função de um Tribunal Constitucional seja (i) evitar que um governo detentor de uma maioria ocasional seja capaz de alterar decisões tomadas por uma maioria anterior; (ii) evitar  que representantes eleitos, agindo de maneira imediatista, ameacem direitos constitucionais em nome de uma vitória nas próximas eleições; (iii) evitar que representantes eleitos influenciem o processo eleitoral de maneira a garantir sua perpetuação no poder; (iv) evitar que maiorias políticas oprimam minorias, as quais são incapazes, por definição, de garantirem seus interesses em um processo político majoritário.

Na primeira dessas hipóteses, a função do Tribunal Constitucional é preservar decisões políticas tomadas por uma maioria dos cidadãos (a Constituição), de uma maioria legislativa que, no entanto, por motivos de desenho institucional do próprio sistema eleitoral, não representa substantivamente a vontade da maioria.

Nesse sentido, a função do Tribunal Constitucional é majoritária. Sua função, em termos mais abstratos, é proteger o “povo” de seu “governo”, vetando decisões de uma maioria legislativa em nome de decisões superiores do “povo soberano”[1]. 

Nesse caso, o veto de um Tribunal Constitucional é funcionalmente similar ao veto presidencial por motivo de inconstitucionalidade. Em ambos os casos uma instituição independente limita o poder de uma maioria legislativa em nome de sua capacidade de melhor representar a vontade popular.

Na segunda hipótese, a função do Tribunal Constitucional é proteger o processo eleitoral dos políticos eleitos[2]. Há aqui dois tipos diferentes de problema, um diz respeito a maiorias eventuais mudarem as regras do jogo para se perpetuar no poder (agindo contrariamente aos interesses de políticos sem mandato e de políticos com mandato, mas oposicionistas); o outro diz respeito a políticos eleitos em geral (governistas e oposicionistas) mudarem as regras do jogo de forma a dificultar a eleição daqueles que não exerçam atualmente um mandato político.

Nesse sentido, a função do Tribunal Constitucional também é majoritária. Sua função, em termos mais abstratos, é proteger o “sistema político” dos próprios “políticos”. Ou seja, garantir que o processo eleitoral seja capaz de efetivamente representar a vontade da maioria.

Nesse caso, o veto do Tribunal Constitucional é funcionalmente similar ao poder de veto de uma minoria parlamentar – em casos em que se exige super-maiorias para alterar o processo legislativo; ou ao poder de uma Comissão Eleitoral independente de controlar o próprio processo legislativo.

Na terceira hipótese, a função do Tribunal Constitucional é proteger maiorias políticas de si mesmas. Maiorias legislativas, cientes dos incentivos perniciosos existentes no sistema eleitoral para que legisladores se comportem de maneira imediatista, pondo assim em risco valores fundamentais ou objetivos de longo prazo, teriam criado mecanismos para limitar a si mesmas.

Nesse sentido, a função do Tribunal Constitucional também é, em certo sentido, majoritária e, em certo sentido, contra-majoritária. Sua função, em termos mais abstratos, é proteger o “povo” de si mesmo, vetando decisões de uma maioria legislativa em nome de auto-limitações desenhadas para preservar interesses superiores dessa mesma maioria. Ou, em termos metafóricos, sua função aqui é proteger Ulisses do canto das sereias[3].

Nesse caso, o veto de um Tribunal Constitucional é funcionalmente similar ao veto de uma segunda câmara legislativa, eleita de maneira independente da primeira (como, por exemplo, o Senado)[4]. Em ambos os casos uma instituição composta por membros proeminentes da comunidade política e independente dos perigosos estímulos eleitorais imediatistas limita uma maioria legislativa em nome de sua maior “sobriedade”.[5]

Na quarta hipótese, a função do Tribunal Constitucional é proteger minorias (étnicas, de gênero, sexuais, religiosas, regionais, linguísticas etc.) de maiorias políticas.[6] Nesse caso não há dúvidas sobre a capacidade do sistema eleitoral representar adequadamente a vontade da maioria dos eleitores. A questão é outra. Se trata de estabelecer limites para o que tais maiorias podem legitimamente fazer.

Nesse sentido, a função do Tribunal Constitucional é propriamente contra-majoritária. Sua função, em termos mais abstratos, é legitimada por uma teoria democrática que não se limita à “regra da maioria”. Não se trata – como nos casos anteriores – de garantir que vontade majoritária se expresse substantivamente, mas sim de efetivar uma concepção de democracia que inclui limites substantivos ao poder majoritário.

Nesse caso, o veto do Tribunal Constitucional é similar ao poder de veto de uma minoria legislativa; seja o veto de uma minoria de senadores – quando esses são representantes de minorias regionalmente concentradas em unidades federativas; seja o veto de uma minoria de parlamentares – quando se exige super-maiorias legislativas para aprovar legislação que afete certos interesses minoritários.

É importante ter em mente que não se trata aqui simplesmente de um debate abstrato entre diferentes constitucionalistas e teóricos da democracia. Essas diversas concepções sobre a função precípua de um Tribunal Constitucional se materializam em escolhas políticas distintas quanto ao desenho institucional das diferentes democracias constitucionais em existência.

Assim, conforme já dito acima, diferentes modelos quanto à nomeação de ministros para Tribunais Constitucionais serão mais ou menos adequados para algum desses diversos fins específicos, dependendo também das diversas situações concretas.

II. Diferentes situações
Uma opinião concreta sobre a adequação dos diferentes métodos de nomeação de membros de Tribunais Constitucionais depende da resposta de duas perguntas: (i)  O que se quer desse Tribunal? (ii) Em que ambiente institucional ele deverá funcionar?

Em relação a essa segunda pergunta, é preciso considerar: (a) Quais os defeitos que diferentes desenhos institucionais apresentam, e de que maneira um Tribunal Constitucional pode minimizá-los; (b) Se há outros mecanismos institucionais com funções semelhantes àquelas desempenhadas pelo Tribunal Constitucional, e de que maneira um Tribunal as complementa ou prejudica.

Assim, como o Tribunal Constitucional representa um ponto de veto no sistema político é importante ter em mente como ele se relaciona com outros pontos de veto existentes. Conforme já explicado, considerando-se outros mecanismos institucionais capazes de desempenhar funções análogas à cada uma das quatro potenciais funções de um Tribunal Constitucional descritas acima, a existência de um desses outros mecanismos deve ser levada em conta.

Isso porque, diante de um outro instrumento que realize uma dessas funções eficientemente, pode-se considerar desnecessário que um Tribunal Constitucional realize essa mesma função. E mesmo que se considere necessário a existência de dois vetos independentes relativos ao mesmo objetivo, sua existência torna fundamental considerar como um poderá afetar o funcionamento do outro.

Em termos mais concretos, a função de um Tribunal Constitucional pode ser diferente em um Estado unitário com um sistema parlamentarista unicameral – em que o Tribunal seja talvez o único ponto de veto no sistema –, do que em um Estado federado com um sistema presidencialista bicameral com um Senado forte – em que o Tribunal é mais um ponto de veto dentre outros existentes.

Além disso, ainda em relação à influência de situações concretas nas decisões relativas ao desenho institucional de um Tribunal Constitucional, sendo ele geralmente composto por representantes da cultura jurídica de um país, é essencial considerar qual o seu estado real.

Assim, caso se imagine que o Tribunal será composto por representantes da academia, do judiciário, da advocacia privada, da advocacia pública e/ou do ministério público,  é essencial considerar as efetivas características de cada um desses grupos em um determinado país, tanto quanto a sua formação, quanto ao seu comprometimento com a ordem constitucional vigente. E, diante desse diagnóstico, desenhar mecanismos capazes de selecionar os elementos mais adequados para realizar uma ou mais das diferentes funções constitucionais detalhadas acima.

III. Mecanismos de seleção
Apenas após todas as considerações “funcionais” e “situacionais” já tecidas, é possível passar a efetivamente discutir com propriedade os diversos mecanismos para a nomeação de membros de Tribunais Constitucionais.

Quanto a isso, o importante é perceber que, qualquer que seja o processo escolhido, há sempre, independente da função precípuo de um Tribunal Constitucional e do ambiente institucional em que ele se localiza, uma tensão entre mecanismos institucionais que possibilitem o isolamento do Tribunal em relação ao sistema político, e mecanismos institucionais que possibilitem uma maior permeabilidade do Tribunal em relação ao sistema político. São os tipos de mecanismos e o balanço entre mecanismos desses dois tipos que podem ser mais ou menos adequados às funções e às realidades institucionais em questão.

De maneira geral, conforme Tom Ginsburg[7]^[1], os diferentes mecanismos de nomeação podem ser classificados como: (i) cooperativos, (ii) representativos, (iii) ou profissionais.

Mecanismos de nomeação “cooperativos” requerem a participação de duas (ou mais) instituições diferentes. De tal forma, utilizam-se os freios e contrapesos presentes em um sistema de separação de poderes para evitar que uma maioria política eventual que tenha sido capaz de capturar apenas uma das diferentes instituições seja capaz de determinar individualmente a composição do Tribunal Constitucional.

Esse é, por exemplo, o modelo adotado pelos Estados Unidos (no qual o sistema Brasileiro se baseou), em que a nomeação cabe ao presidente, mas depende de aprovação do Senado Federal. Importante notar que, nessa caso específico, em vista da função de representação federativa do Senado, há ainda uma potencial influência desse outro fator na nomeação.

Mecanismos de nomeação “representativos” atribuem a diversas instituições o poder de nomear alguns membros do Tribunal Constitucional. Nesse caso, em vez de utilizar a separação de poderes para garantir que um membro seja aceitável por mais de uma instituição política, o que se faz é permitir que cada uma delas tenha total autonomia para indicar um ou mais membros que “representem” seus interesses.

Esse é, por exemplo, o modelo adotado na Itália, em que um terço do Tribunal Constitucional é nomeado pelo presidente da república, um terço pelo parlamento e um terço pela magistratura. Uma outra variação desse modelo é adotado pela Alemanha, em que cada uma das duas câmaras legislativas nomeia metade dos membros do Tribunal. Nesse segundo caso, a exigência de super-maioria para a nomeação levou, no entanto, a uma dinâmica em que, de fato, cada um dos principais partidos políticos nomeia alternadamente um membro do Tribunal.

Quanto a isso, mecanismos de nomeação que exijam super-maiorias legislativas tendem a evitar candidatos mais radicais, uma vez que permitem que a oposição tenha um poder de veto sobre a nomeação[8]. Além disso, tendo em vista a possibilidade de minorias parlamentares representarem minorias (étnicas, de gênero, sexuais, religiosas, regionais, linguísticas etc.), há aí a possibilidade de que esses grupos tenham maior influência na escolha dos membros do Tribunal.

Por fim, mecanismos de nomeação “profissionais” permitem que o próprio judiciário nomeie os membros do Tribunal Constitucional. Assim, os valores privilegiados são o profissionalismo jurídico e o isolamento completo do sistema político. Nesse caso, o mecanismo de controle político seria apenas a ameaça de que, caso os nomeados sejam particularmente polêmicos ou incompetentes, o Legislativo e o Executivo poderiam usar seus poderes para alterar o modelo de nomeação.

Esse é, por exemplo, o modelo adotado pela Índia desde o julgamento de Supreme Court Advocates-on Record Association vs. Union of India (1993) (“the Second Judges Case”), em que se decidiu que a indicação feita pelo Tribunal (realizada atualmente pelo presidente da corte e os quatro membros mais antigos) ao presidente do país o vincula, tornando-o meramente um chancelador da nomeação.

Mecanismos “profissionais” de nomeação tendem a ser criticados pelo seu corporativismo e seu exagerado isolamento do sistema democrático. Exatamente por esse motivo o atual governo Indiano propôs uma reforma do atual sistema, que será substituído por um  comissão de seis membros, formada pelo presidente e dois outros ministros do Tribunal, duas personalidades eminentes, e o ministro da justiça[9].

De tal forma, os diversos mecanismos “cooperativos”, “representativos” e “profissionais” de nomeação ilustram concretamente a afirmação de que não existe um modelo adequado em abstrato, mas apenas modelos mais ou menos adequados paraalgum fim específico, em alguma situação concreta.

Por fim, é importante salientar que há muito a ser aprendido sobre uma ordem constitucional fazendo-se o caminho inverso: partindo-se do mecanismo de seleção existente, para se chegar a uma concepção sobre qual a função específica de um Tribunal Constitucional.

Uma vez que escolhas sobre mecanismos de composição de Tribunais Constitucionais não são escolhas triviais, mas decisões políticas conscientes, uma analise dos prós e contras de um determinado mecanismo escolhido por uma determinada Constituição tem muito a revelar sobre quais eram os males que os constituintes pretendiam evitar, e qual a função política por eles atribuída ao Tribunal Constitucional.

Assim, diante das diversas propostas de revisão desse mecanismo que aparecem de tempos em tempos, é importante considerar: em nome de que interesses elas são realizadas e se elas não trazem consigo mudanças fundamentais na própria capacidade do Tribunal desempenhar as funções para a qual ele foi criado.

​Esta coluna é produzida pelos membros do Conselho Editorial do Observatório da Jurisdição Constitucional (OJC), do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Acesse o portal do OJC (www.idp.edu.br/observatorio).^[2]

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[1] Bruce Ackerman, We the People: Foundations(1991).

[2] John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review (1980).

[3] Famosa metáfora explorada com profundidade em John Elster, Ulysses Unbound(2000).

[4] Importante notar que, em uma federação, o Senado também pode ter a função de representar interesses das unidades federativas.

[5] Sobre a idéia de um “sober second thought”, ver Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics (1962), p. 26.

[6] Uma idéia já presente em Alexis de Tocqueville, De la démocratie en Amérique (1835).

[7] Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases (2003), pp. 42-49.

[8] Dennis C. Mueller, Constitutional Democracy (1996), p. 281.

[9] “Six-member National Judicial Commission to select judges for higher courts” (http://www.thehindu.com/news/national/sixmember-national-judicial-commission-to-select-judges-for-higher-courts/article6313474.ece?ref=relatedNews).

Thomaz H. Junqueira de A. Pereira^[3] é doutorando e mestre em Direito pela Yale Law School; mestre em Direito Empresarial pela PUC-SP; mestre em Direito Processual Civil e bacharel em Direito pela USP.

References

1. ^{^} ] (www.conjur.com.br)
2. ^{^} www.idp.edu.br/observatorio (www.idp.edu.br)
3. ^{^} Thomaz H. Junqueira de A. Pereira (www.conjur.com.br)

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Gilmar Mendes pede que Receita, TCU e BC analisem contas do PT

 O ministro Gilmar Mendes (foto), vice-presidente do Tribunal Superior Eleitoral, vai ter ajuda do Banco Central, da Receita Federal e do Tribunal de Contas da União na análise da prestação de contas do PT nas eleições de 2014. Em despacho da quinta-feira (20/11) ele requereu técnicos dos órgãos para assessorá-lo na análise dos documentos encaminhados pelo partido ao tribunal. O presidente do TSE, ministro Dias Toffoli, já autorizou a solicitação dos funcionários, que devem ser cedidos em breve.

A solicitação indica que o ministro pretende ser minucioso na análise dos documentos enviados ao TSE pelo comitê financeiro do PT. Ninguém condena a atitude do ministro, mas quem sabe como são feitas as prestações de contas partidárias e como funciona o financiamento das campanhas garante que “quem procura acha”.

Só a distribuição da prestação de contas do PT ao ministro Gilmar Mendes já causou preocupação aos dirigentes do partido. Originalmente, a prestação havia caído com o ministro Henrique Neves, um dos advogados que compõem o TSE. Mas o mandato dele terminou e a presidente Dilma Rousseff não o reconduziu a tempo.

Por conta dessa demora o minstro Toffoli devolveu as prestações de contas do PT à Secretaria Judiciária para que fossem redistribuídas. E elas caíram no gabinete do ministro Gilmar, notoriamente antipático ao partido e à administração da presidente Dilma.

O Ministério Público Eleitoral chegou a contestar a distribuição, alegando que ela deveria ter sido feita para um ministro “da mesma categoria” de Henrique Neves. Ou seja, para um dos advogados da corte. O TSE é composto por sete ministros titulares, todos emprestados: três do Supremo Tribunal Federal, dois do Superior Tribunal de Justiça e dois advogados indicados pelo presidente da República.

Mas o ministro Gilmar, “considerando a exiguidade dos prazos para análise das prestações de contas e a peculiar dinâmica de seu trâmite”, decidiu despachar no caso mesmo assim. Durante esta semana, esteve com o presidente do Banco Central, Alexandre Tombini, para tratar dos pormenores do envio de técnicos do banco ao TSE para assessoria. A análise da prestação de contas deve estar pronta até o dia 11 de dezembro, por regra regimental.

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Farmacêuticos e estudantes do curso de farmácia protestam contra MP 653/14

Profissionais e estudantes do curso de farmácia de diversas instituições de ensino de Manaus se mobilizaram durante toda terça-feira (18), na frente da Sede do Conselho Regional de Farmácia do Estado do Amazonas (CRF/AM) para realização de ato contra a Medida Provisória 653^[1]/2014, que flexibiliza a presença do farmacêutico em pequenas farmácias. A MP vai contra a Lei^[2]13.021^[3]/2014, que reconhece a presença obrigatória de farmacêutico formado e transforma as drogarias em estabelecimentos de saúde.

Nesta quarta-feira (19), em Brasília, uma comissão mista do Senado votará a favor ou contra o relatório sobre a Medida Provisória (MP). Entidades farmacêuticas de todo o Brasil, incluindo o CRF/AM e Sindicato dos Farmacêuticos do Amazonas (SINFAR/AM) protestam contra as concessões ao setor varejista.

O relator da comissão mista, deputado federal Manoel Junior (PMDB/PB), reconhece que a presença obrigatória de farmacêutico, conforme determina a Lei13.021^[4]/2014, torna a dispensação dos medicamentos mais segura e de melhor qualidade. No entanto, sob a alegação, sem comprovação, de que há déficit de profissionais para atender a demanda e dificuldades de cumprimento da norma por pequenas farmácias, ele propõe que:

1. Qualquer farmácia enquadrada como micro ou pequena empresa possa dispor de técnico como responsável, independentemente da sua localização;
2. Os CRFs não possam mais multar farmácias irregulares, mas apenas profissionais em situação contrária à lei;
3. Farmácias enquadradas como pequenas ou micro possam dispor de “assistência remota” de farmacêutico.

Ele sugere ainda que a validade da licença, hoje estabelecida em um ano, seja fixada pela autoridade sanitária local, podendo ser revalidada por períodos iguais e sucessivos.

Ednilza Guedes, afirma, “Estaremos lutando contra a MP para que essa lei não seja aprovada. Vamos estar durante a manhã e a tarde em frente ao CRF/AM convocando nossos colegas farmacêuticos para que lutem contra um retrocesso legislativo que com certeza será prejudicial à saúde da população brasileira. Os farmacêuticos do Amazonas estão atentos e se unindo a categoria nacional para que tudo que conquistamos até hoje não tenha nenhuma validade”.

De acordo com a presidente do Sindicato dos Farmacêuticos do Amazonas, Dra. Cecília Motta Leite, a ideia é chamar atenção por meio da manifestação de profissionais e estudantes de farmácia para sensibilizar o Senado para evitar que a população perca o acesso a assistência farmacêutica. “Com a MP aprovada, as farmácias poderão prestar assistência farmacêutica remota e cerca de 50 (cinquenta) mil farmacêuticos ficarão desempregados em todo país, acabando com a fiscalização dos CRFs. O parecer ignora a assistência farmacêutica e a população é que sofrerá sem poder usufruir do serviço”, observa Cecília.

A manifestação continua na quarta-feira, dia da votação em Brasília e irá percorrer as Universidades e Faculdades que oferecerem o curso de farmácia convocando estudantes para participarem do ato de indignação à votação da MP 653^[5]/14.

Fonte: http://acritica.uol.com.br/^[6]

Perguntei a uma estudante do curso de Farmácia da Universidade Federal de Sergipe (UFS), qual a sua opinião sobre a Medida Provisória, ela respondeu:

"Eu acho que não deveria ser cogitado a possibilidade de não ser necessário um farmacêutico enquanto o estabelecimento de saúde estivesse aberto, pois, a presença do profissional de farmácia é de suma importância, contribuindo para a saúde da população, através dos conhecimentos adquiridos durante a graduação. É fato de que ninguém além do farmacêutico tenha um conhecimento íntegro sobre os medicamentos". E completa, "Caso a Medida Provisória seja aprovada, irei desistir do curso, visto que a maior área de atuação do farmacêutico, é na farmácia".

References

1. ^{^} MEDIDA PROVISÓRIA Nº 653, DE 8 DE AGOSTO DE 2014. (www.jusbrasil.com.br)
2. ^{^} Lei (www.planalto.gov.br)
3. ^{^} LEI Nº 13.021, DE 8 AGOSTO DE 2014. (www.jusbrasil.com.br)
4. ^{^} LEI Nº 13.021, DE 8 AGOSTO DE 2014. (www.jusbrasil.com.br)
5. ^{^} MEDIDA PROVISÓRIA Nº 653, DE 8 DE AGOSTO DE 2014. (www.jusbrasil.com.br)
6. ^{^} http://acritica.uol.com.br/ (acritica.uol.com.br)

Leia mais http://www.ferroscapinelli.adv.br/index.php/noticias/41956-farmac%C3%AAuticos-e-estudantes-do-curso-de-farm%C3%A1cia-protestam-contra-mp-653-14

OAB decreta luto de sete dias por morte de Márcio Thomaz Bastos

 O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil decretou luto oficial de sete dias pela morte do ex-presidente da entidade Márcio Thomaz Bastos. Pelo mesmo motivo, a seccional paulista da OAB decretou luto de três dias. Thomaz Bastos, que dirigiu as duas entidades nos anos 80, morreu nesta quinta-feira (20/11), em São Paulo.

Bastos atuou durante os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte, como presidente do Conselho Federal da OAB. Em 1990, após derrota de Lula nas eleições presidenciais, aproximou-se do PT. Ele também foi um dos redatores do pedido de impeachment do então presidente Fernando Collor (1990-1992). Em 1996, fundou o Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), que é uma organização da sociedade civil.

Além de atuar à frente das entidades da advocacia, Bastos sempre esteve presente em grandes casos. Foi o responsável pela defesa dos executivos do Banco Rural na Ação Penal 470, o processo do mensalão; e defendeu Carlos Augusto Ramos, o Carlinhos Cachoeira, na ação relacionada à operação monte carlo — que investiga indícios de corrupção, tráfico de influência, lavagem de dinheiro e exploração de jogos ilegais em Goiás e no Distrito Federal. Atualmente defendia as construtoras Camargo Corrêa e Odebrecht nas investigações da operação lava jato.

Marcus Vinicius Furtado Coêlho, presidente da OAB, afirmou que Bastos sempre será inspiração para a defesa do estado de direito, dos valores constitucionais e dos fundamentos de uma sociedade civilizada. “Um brasileiro exemplar, um advogado ético e decente, um jurista de escol, um homem de família, um amigo e conselheiro. Ao luto institucional se soma a tristeza pessoal pela irreparável perda deste inigualável presidente de sempre do Conselho Federal da OAB”, disse.

O presidente da OAB-SP, Marcos da Costa, disse que Thomaz Bastos era um ícone da advocacia e lembrou sua atuação na vida pública. "A Advocacia brasileira perde um de seus ícones, um dos mais importantes e produtivos advogados criminalistas de sua geração, que patrocinou grandes causas e foi um tribuno de escol. Também foi um democrata na acepção máxima da palavra, tendo tido uma vigorosa atuação na Assembleia Nacional Constituinte, na OAB e ao longo de sua vida pública, sempre buscando assegurar as garantias do direito de defesa, raiz de todos os demais direitos do cidadão”.

O presidente do IDDD, Augusto de Arruda Botelho, lamentou a morte de seu sócio-fundador. "O ex-ministro da Justiça foi um ícone da advocacia e uma figura que engrandeceu sobremaneira nosso Estado Democrático de Direito, contribuindo para o aprimoramento de uma sociedade mais justa. Márcio Thomaz Bastos deixa um legado inestimável para o fortalecimento das instituições e de respeito aos direitos humanos", afirmou.

Ibaneis Rocha, presidente da OAB do Distrito Federal, afirmou que Márcio Thomaz Bastos foi um dos mais brilhantes advogados de sua geração, “notabilizando-se em assegurar o direito da defesa de todos os cidadãos, indistintamente, para que possamos ser merecedores de um Estado democrático de Direito. Nisto ele nunca transigiu quando esteve à frente da OAB paulista e do Conselho Federal, bem como na condição de advogado, quando o exercício da defesa é posto continuamente à prova. Márcio Thomaz Bastos foi abençoado com a dádiva divina da inteligência, fiel às regras fundamentais do direito ao contraditório e da ampla defesa, merecendo ocupar um lugar de honra na história das liberdades em nosso país”, afirmou Ibaneis Rocha.

Pelo twitter o presidente da OAB do Rio de Janeiro, Felipe Santa Cruz, disse que a OAB está de luto pela morte do "brilhante advogado e dirigente que fez história".

O Movimento de Defesa da Advocacia (MDA), presidido pelo advogado Marcelo Knopfelmacher, publicou nota de pesar. "Era um dos mais competentes advogados brasileiros, tendo contribuído diretamente para a criação do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, quando da promulgação da Emenda da Reforma do Judiciário, em 2004. Estendemos nossa solidariedade à família e aos companheiros de escritório do Dr. Márcio".

José Horácio Halfeld Rezende Ribeiro, presidente do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp), afirmou que a morte de Márcio Thomaz Bastos "encerra um ciclo para a advocacia. Defensor incansável do direito de defesa, escreveu a história de forma indelével".

*Notícia alterada às 16h37 desta quinta-feira (20/11) para acréscimos.

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OK, Juiz não é Deus (Juge n'est pas Dieu!). Mas, há(via) dúvida?

 No princípio era o verbo (judicial)? Quem diz o direito?
Kelsen e sua maldição... Poderia simplesmente continuar a coluna da semana passada. Mas, não. A segunda e a terceira parte ainda virão. Na verdade, esta reflexão é apenas um efeito colateral da temática. Como sabemos, Kelsen disse, de forma pessimista, derivada de seu relativismo moral, que a interpretação feita pelos juízes na sentença é um ato de vontade. Mas, qual é a consequência disso? Simples: ao fim e ao cabo, se a sentença judicial é um ato de vontade, produzindo o juiz uma norma individual, então o direito acaba sendo aquilo que os juízes dizem que é. Embora muito discutível, autores como Michel Troper chegam a dizer que, aqui, haveria um ponto de aproximação de Kelsen com o realismo jurídico. Exageros à parte, é inegável que, no resultado final de sua proposta interpretativa, Kelsen acaba por aceitar ao menos parte dessa premissa. Principalmente se tivermos em conta a obra escrita por ele nos tempos em que vivenciou diretamente a experiência do common law.[1] 

Neste momento, quero ficar mesmo com a famosa frase que se ouve — e se lê — a todo momento na doutrina e na jurisprudência de Pindorama: o direito é aquilo que os tribunais dizem que é (ou o direito é aquilo que o STF diz que é). Protótipo disso é a Recl 4335-AC, em que há dois votos de ministros repetindo essa máxima, literal ou explicitamente.  Poderia também trazer à baila outros acórdãos de vários tribunais da República.

Por amor ao debate, penso que devemos discutir e refletir sobre os efeitos desse enunciado (o direito é aquilo que os tribunais dizem que é). Afinal, o que é o direito? Seria ele, efetivamente, o que o Judiciário diz que é? Kelsen tinha razão ao dizer que a decisão judicial provém de um ato de vontade?

Por trás dessa famosa frase “o direito é o que os tribunais dizem que é” está o velho realismo jurídico (na verdade, não só ele, porque qualquer postura voluntarista acaba produzindo o mesmo resultado). Falemos, então, um pouquinho sobre a frase de Holmes (the law is what the courts say it is[2]). Ela deve ser contextualizada. Na verdade, cuidadosamente contextualizada. Vendo-a repetida por aí, tem-se a impressão que a postura realista de Holmes poderia proporcionar algo de novo no direito de terrae brasilis. Penso, entretanto, que isso nada tem de novo. Peço uma pequena licença para exercitar minha LEER e aqui me repetir: o realismo jurídico (escandinavo e norte-americano) foi uma reação à jurisprudência analítica, forma de positivismo exegético de um Direito produzido pelos juízes no século XIX e no início do século XX. O século XIX teve três formas de positivismo (cfe. Hermenêutica Jurídica e[m] Crise, 11ª. Ed.). Cada um deles gerou a sua antítese, por assim dizer. Holmes foi o precursor do realismo norte-americano, uma forma de antítese a uma das formas de positivismo. E disse o que disse ainda no século XIX.

Interessa-me, apenas — mas, sobretudo — mostrar que a postura realista, nos moldes propagados por Holmes, foi um modo de superar a forma dedutiva de aplicação dos precedentes no common law, que, para usar uma linguagem simples, era tão “dura” quanto o positivismo francês. Logo, ao invés de o juiz ficar vinculado automaticamente aos precedentes, com o realismo jurídico a validade do direito foi transferida para a decisão, ou seja, criou-se uma nova forma de positivismo, o “fático”. Apenas inverteu-se a “pirâmide”: da dedução para a indução. Pode-se chamar a isso também de sociologismo jurídico (no velho direito alternativo também tratava o tema desse modo).

Mas, então, se isso que falei acima tem algum sentido — e penso que tem — qual é a razão pela qual se continua por aqui a sustentar tais teses alienígenas de forma descontextualizada? Essa é que deve ser a indagação dos juristas brasileiros. Não se trata de implicância teórica minha. Trata-se, sim, de discutir as tão importantes condições pelas quais são construídos os discursos de validade do Direito.

Há várias razões para que nos preocupemos. Por exemplo, por trás dessa tese de que o direito é aquilo que o judiciário diz que é está um livre-atribuir-de-sentido, que aproxima esse tardio realismo à Escola de Direito Livre e seus sucedâneos (sociologistas, voluntaristas, etc). Sim, isso deve ser dito. E devemos debater isso.

De minha parte, não concordo com a tese de que o direito é aquilo que o judiciário diz que é. Fosse isso verdadeiro, não precisaríamos estudar e nem escrever. O direito é um conceito interpretativo e é aquilo que é emanado pelas instituições jurídicas, sendo que as questões a ele relativas encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princípios constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e não na vontade individual do aplicador (e tampouco na vontade coletiva de um tribunal).

Por tudo isso, a doutrina brasileira deveria estar (mais) atenta. Sejamos claros. Se é verdade que o direito é aquilo que os tribunais dizem que é e se é verdade que os juízes possuem livre apreciação da prova (sic) ou “livre convencimento” (sic), então para que serve a doutrina? Ela só serve para “copiar” ementas e reproduzir alguns “obter dictum”? Para que serve o “bordão” da “comunidade aberta dos intérpretes da Constituição”?

Pensar que o direito é aquilo que os tribunais dizem que é constitui uma carta branca ao judiciário. Pensar assim é o mesmo que apostar em uma espécie de “hermenêutica de resultados”, algo do tipo “decido-e-depois-busco-o-fundamento”. É claro que isso pode, por vezes, dar resultados. Afinal, um relógio parado acerta a hora duas vezes ao dia. O grande problema é que ficamos na dependência não de uma estrutura jurídica de pensamento apta a fornecer sustentáculos à construção de decisões adequadas, mas, sim, de posturas individualistas (ou, se quiserem, solipsistas, para usar uma palavra chata).

Numa palavra: penso que o debate sobre os diferentes modelos de interpretação e de decisão é absolutamente necessário. A questão é sabermos que tipo de direito queremos para o futuro do Brasil. Você gosta de chegar no tribunal e ouvir o funcionário dizer que o processo já está julgado uma semana antes ou dias antes e que a sessão pública é uma espécie de simulacro? Ou gosta de ouvir do julgador algo como “não adianta nada o seu memorial; não mudarei de ideia; tenho a minha convicção pessoal sobre esse assunto”...

Nossa formação jurídica, nosso ensino, nossas práticas, encontram-se arraigadas a um paradigma filosófico ultrapassado. Sei que é difícil — e até antipático — dizer isso, mas falta filosofia. Falta compreensão. Nosso imaginário jurídico está mergulhado na filosofia da consciência (na verdade, na sua vulgata). Nele, cada juiz é o “proprietário dos sentidos”. É um equívoco dizer que sentença vem de sentire. Essa é uma das grandes falácias construídas no Direito.

O direito depende de uma estrutura, de uma intersubjetividade, de padrões interpretativos e não da “vontade”. Por isso, vai aqui a minha contestação à frase famosa de Holmes! De Holmes para cá, já se passaram mais de 100 anos...

Li dia desses uma pesquisa feita no judiciário do Paraná, onde um desembargador disse que não dá para esperar que o juiz se separe de seus conceitos políticos e religiosos, etc. Fiquei pensando: como assim, Excelência? Quer dizer que a causa do cidadão depende do que o juiz pensa sobre o direito? MinhaLEER me insta a dizer de novo que: a) juiz tem responsabilidade política; b) ele decide e não escolhe;[3] c) a consciência do juiz não é um ponto cego ou isolado da cultura. Portanto, a frase do desembargador paranaense tem um problema: Ninguém nessa altura do campeonato acha que o juiz é uma alface ou que esteja amarrado aos textos como no iluminismo. Desde há muito que a hermenêutica superou isso, na medida em que a carga de pré-conceitos não é um mal em si, mas é uma aliada. Interpretar não é atribuir sentidos de forma arbitrária, mas é fazê-lo a partir do confronto com a tradição, que depende da suspensão dos pré-conceitos. Se o juiz não consegue fazer isso, não pode e não deve ser juiz. São os dois corpos do rei, como diria Kantorowicz.  As decisões devem obedecer a integridade e a coerência do Direito.

Numa palavra: os dois modos de ver tudo isso
Claro que há dois modos de ver tudo isso: há o ponto de vista interno, do participante, e o ponto de vista externo, do observador. Do ponto de vista endógeno, alguém pode dizer: bobagem isso tudo; isso é assim mesmo; não há o que fazer. Mas, do ponto de vista externo, há o compromisso científico em dizer que “isso não deve ser assim”. O direito não é o que o judiciário diz que é. Se não for por outro motivo, o jurista deve pensar de forma utilitarista: para a sobrevivência do direito e dele mesmo, o direito não pode ser o que o judiciário diz que é. Há mais gente produzindo o direito. Até mesmo o legislador produz direito, se me entendem a fina ironia.

Post scriptum: Afinal, juízes (não) são deuses?
Tudo o que escrevi acima tem a ver com a discussão sobre “se juízes são deuses” (sic). Já se diz por aí que “não, juízes não são deuses”. Portanto, acrescento eu: então, no princípio... não é(ra) o verbo judicial. Bingo. E aleluia, irmãos! Consequentemente, o direito não é o que os tribunais dizem que é. Então minha coluna está coberta de razão. Meu Amigo Néviton Guedes (ler aqui^[1]) — com muito mais contundência que eu — diz que “é óbvio que juiz nãoé Deus”. Mas, indago com meus botões não-divinos: se é (tão) óbvio, por que precisa dizer a todo momento isso?  Parece meio freudiano isso. Tem um amigo meu que é juiz e a todo momento diz: “— sou uma pessoa normal, como qualquer outra”. Até já escalei um estagiário para andar ao seu lado para dizer: “— é isso mesmo, Excelência”, tal qual um escravo que andava ao lado dos Césares, quando, depois das batalhas, voltavam e eram saudados como deuses, sendo a tarefa do fâmulo a de dizer, ao pé do ouvido: “— lembra-te que és mortal”. Bem assim. Penso que meu outro amigo, o leitor Sérgio Niemeyer, fez uma excelente apreciação (no bojo da coluna do Néviton) dessa espécie de “ato falho” quando se “confirma”-que-juiz-não-é- deus”.

De minha parte, fazendo uma brincadeira com um famoso quadro de René Magritte (ver aqui^[2]), em que, embora retrate fielmente um cachimbo, o enunciado abaixo diz: Ceci n'est pas une pipe (Isto não é um cachimbo), permito-me dizer para os meus leitores:  Juge n'est pas Dieu. Quer dizer: é, mas não é; ou não é, mas é. Ou, mesmo dizendo que não é... lá no fundinho, sabe como é... vá que Deus exista e tenha delegado parte de sua função. Com efeito. Nestes tempos bicudos, o juiz vem sendo alçado a um protagonismo maior do que aquele que bradava Büllow frente ao Imperador no século XIX; então, quando chegam pedidos ao judiciário “tipo multiplicação dos pães e peixes” (a frase é do desembargador Néviton) e pretendentes a aposentadoria rural que não diferenciam um bovino de um equino (conforme bem denuncia o mesmo Néviton), minha pergunta é: por que os juízes não dizem simplesmente não a isso? Afinal, só quem multiplica pão e peixe[4] é Deus (ou seu filho, que, afinal, também é Deus), se me entendem a ironia. De todo modo, essa controvérsia sobre a “divindade do juiz” (sic) já está ficando deveras chata. Ah: no tempo do regime militar, antes das eleições sempre aparecia alguma autoridade para dizer que “a posse dos vencedores estava garantida”. Pois é. Mas, se estava mesmo, por que precisava dizer? Eu e meus amigos do diretório acadêmico dizíamos: “— hum, aí tem coisa. Se eles estão dizendo é porque...”. Dizendo de outro modo e bem simplesinho: se juiz não é deus, por que precisamos dizer que não é?

Falta só aparecer no twitter a seguinte “rechtegui”: #juiz não é Deus. Ou em francês, mais chique! # Juge n'est pas Dieu!

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[1] Refiro-me ao livro Teoria Geral do Direito e do Estado. 4 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. Por certo, não seria possível aproximar Kelsen do realismo jurídico se tivéssemos como horizonte o problema do método de investigação do direito sugerido por cada uma dessas vertentes teóricas. Certamente, Kelsen acharia o método do realismo naturalista demais; sociologista demais; pouco adequado para os propósitos do seu normativismo. Porém, quando o jusfilósofo procura descrever o modo como o ordenamento funciona em sua estrutura dinâmica, ele acaba por aceitar, em alguns aspectos, teses que possuem alguma vinculação com o realismo jurídico. Exemplo típico seria o caso em que ele aceita uma decisão judicial tomada sem amparo em nenhuma norma geral anterior mas que se encontre já imunizada pela coisa julgada. Para Kelsen, esse caso já não seria uma problema ou, nos suas palavras, “passa a não ter importância jurídica” (Teoria Geral do Direito e do Estado. op., cit., p. 224). Mais adiante, contudo, apresenta ele a seguinte ressalva: “mas esse fato não justifica a suposição de que não existem normas jurídicas gerais determinando as decisões dos tribunais, de que o Direito consiste apenas em decisões de tribunal”. De todo modo, é importante frisar que, ao mesmo tempo em que Kelsen rechaça a tese de que o Direito não pode ser descrito apenas como o resultado de decisões dos tribunais, ele afirma que, entre a norma geral a ser aplicada e a norma individual a ser criada pela sentença, existe um espaço semântico a ser preenchido pela discricionariedade do órgão aplicador. Aqui está o ovo da serpente! A disputa conceitual, sobre ser ou não o direito “apenas aquilo que os tribunais dizem que é” acaba sendo, ao final, uma questão menor.

[2] "One Nation Indivisible, With Liberty And Justice For All": Lessons From The American Experience For New Democracies. WALD, Patricia M., Fordham Law Review, Volume 59; Issue 2; Article 3.

[3] Antes que alguém venha de novo com a ladainha de que “ele critica, mas não apresenta soluções”, sugiro a leitura no mínimo do capitulo 6º. Do livroJurisdição Constitucional e Decisão Jurídica, RT, 2014.

[4] Já o dinheiro da Viúva para pagar as aposentadorias rurais e outras tantas despesas decorrentes de decisões judiciais é impossível de ser multiplicado como na parábola da multiplicação dos peixes e dos pães. 

References

1. ^{^} ler aqui (www.conjur.com.br)
2. ^{^} ver aqui (www.carlosmuller.com.br)

Leia mais http://ferroscapinelli.adv.br/index.php/noticias/41917-ok-juiz-n%C3%A3o-%C3%A9-deus-(juge-n-est-pas-dieu-)-mas-h%C3%A1(via)-d%C3%BAvida