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terça-feira, 16 de dezembro de 2014

A responsabilidade isolada da pessoa jurídica por crimes ambientais

A responsabilidade isolada da pessoa jurídica por crimes ambientais

A admissão, pelo STF, da possibilidade da responsabilidade isolada da pessoa jurídica por crimes ambientais se deu, principalmente[1], no RE 548.181, publicado em 30 de outubro de 2014.
O caso que culminou na tomada de posição do STF tem contornos interessantes. Em apertada síntese, o caso que chegou ao STF tratava de acusação contra o presidente da Petrobras, contra o superintendente responsável pela unidade subsidiária e contra a própria pessoa jurídica por prática de poluição omissiva imprópria culposa. A figura típica imputada foi a de causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora, na modalidade culposa (artigo 54, parágrafo 1º[2], Lei9.605[3]/98).
Com relação ao presidente da empresa à época, o STF determinou sua exclusão da ação penal por entender não estar provado “nexo de causalidade” entre sua omissão e o vazamento de óleo (HC 83.554). A segunda pessoa física também foi excluída, na medida que em a acusação era do mesmo teor. Por fim, como a jurisprudência unânime do STJ entende que a responsabilidade penal da PJ (doravante, apenas RPPJ) é dependente da imputação a uma pessoa física, também a Petrobras foi afastada da ação penal, que restou, assim, totalmente esvaziada. Contra esta última decisão, houve recurso ao STF, o qual, em 2013, reverteu a decisão do tribunal inferior para afirmar que a RPPJ não pressupõe também a imputação da conduta criminosa a uma pessoa física (RE 548.181, publicado em 30 de outubro de 2014).
No acórdão se lê textualmente que a RPPJ “decorre exatamente da percepção da insuficiência e da dificuldade da responsabilização penal da pessoa física para prevenir a prática de crimes, ambientais, ou de outra natureza, por parte de entidades corporativas” (p. 38), reconhecendo-se a dificuldade prática de identificar a pessoa física diretamente responsável pela prática criminosa em ambientes corporativos: “reconhece-se que a distribuição de competências no interior das modernas organizações e aparatos societários complexos impossibilita, em quantidade não desprezível de casos, a identificação e respectiva imputação de infrações penais a um sujeito concreto” (p. 51), daí que a RPPJ fundamente-se “na extrema dificuldade de obtenção da prova da autoria de ilícitos cometidos no ambiente empresarial e de conglomerados associativos, de intensa e intrincada segmentação na tomada de decisões e na conduta técnica e de opções da sociedade, muitas vezes desenvolvidas em etapas sucessivas e complementares” (p. 51; v. Também p. 52-54).
Segundo o voto da relatora, não haveria dificuldades dogmáticas para superar os argumentos da falta de ação e culpabilidade por parte da PJ (p. 45-46) e cumpriria à doutrina e à jurisprudência estabelecer os critérios de imputação do injusto penal ao “ente moral” (p. 55), os quais deveriam incluir a pertinência do fato à PJ, no sentido de que o injusto decorreu de deliberações da empresa, ou que foi praticado por indivíduos ou órgãos a ela vinculados, no exercício regular de suas atribuições e em seu benefício ou interesse (p. 58)[2].
Sem entrar no mérito da conveniência e dos pressupostos da RPPJ, a imputação direta dos fatos ao presidente da empresa, na forma de atribuição de responsabilidade no vazamento por omissão imprópria culposa, foi resolvida pelo STF com a negativa do nexo de causalidade. Na verdade, mais adequado seria enfrentar a questão no âmbito da categoria da posição e deveres do garantidor, para negar uma posição de garantidor geral do presidente da empresa, no caso concreto. Com a extensão da ordem ao Superintendente da unidade subsidiária — o qual, parece, não estava na mesma posição longínqua dos fatos como a do Presidente da empresa —, esvaziou-se o processo com a negativa de possibilidade de responsabilidade exclusiva da PJ, declarada pelo STJ. Assim, o quadro que se colocou perante o STF no RE era de impunidade total: nem pessoas físicas, nem pessoa jurídica. A mim parece que essa é a verdadeira causa da admissão do processamento isolado da PJ pela Corte.
Dentre outras causas que explicam o desfecho do caso, parece-me que houve açodamento e uma certa avidez na escolha dos acusados. A Petrobras é uma empresa de grande porte, bem estruturada, com organograma interno de divisão e delegação de funções entre os diversos setores e subsidiárias. Não se trata ali, certamente, de hipótese de “irresponsabilidade organizada”[3]. Uma melhor investigação certamente seria capaz de conduzir aos garantidores que teriam praticado omissões causais e puníveis.
Talvez na esteira desse julgamento, matéria recente da ConJur relata novo caso de afastamento das pessoas físicas para condução do processo apenas contra a pessoa jurídica[4]. Segundo a matéria, o magistrado afastou a responsabilidade das pessoas físicas ao argumento de que sem conduta típica, crime não há. Nada mais correto. O que causa estranhamento, porém, não é essa parte da decisão, mas a manutenção, sem mais, do feito contra a pessoa jurídica se, como dito, “conduta materialmente típica não há”. Certo que a ausência de tipicidade para uns, não necessariamente se estende a outros acusados (especialmente no âmbito da coautoria), mas era essencial que a decisão explicasse como se mantém uma aparente tipicidade para a PJ quando negada para as pessoas físicas. A decisão, tal qual veiculada na matéria, parece dispensar a exigência de uma conduta típica para a responsabilização da pessoa jurídica.
Parto do pressuposto de que inexiste, em nosso ordenamento jurídico, um outro “sistema jurídico-penal” que não aquele formado pelo conjunto das normas constitucionais relevantes e das constantes, especialmente, na Parte Geral do Código Penal[4] (CP), além, para o caso concreto, da norma insculpida no artigo3º[5] da Lei 9.605[6]/98, que não afasta, contudo, as regras do CP (bem o contrário, conforme artigo 79). Esse sistema pressupõe a prática de uma conduta típica, ilícita e culpável para a aplicação de uma sanção penal, seja ela aplicada à pessoa física, seja ela aplicada à pessoa jurídica. Tipicidade é preenchimento das elementares objetivas e subjetivas do tipo penal, portanto, conduta, resultado, nexo de causalidade, imputação objetiva e dolo ou culpa.
A tipicidade tem a função político-criminal fundamental de atender ao mandamento constitucional da legalidade em matéria penal[5]. Ao se abrir mão dela, nega-se vigência ao disposto no artigo 5º[7], inciso XXXIX[8] da CF, e se abre a possibilidade (até então impensável) de pessoas — físicas ou jurídicas — serem acusadas sem que a conduta imputada esteja definida em uma lei penal.
Mas não é “só”. Admitir pura e simplesmente a acusação contra uma pessoa jurídica abrindo-se mão dos pressupostos de um direito penal de culpabilidade (em sentido amplo) é, ao mesmo tempo, negar vigência a todos os dispositivos penais, constitucionais ou infralegais, que atrelam a responsabilidade penal a uma conduta pessoal e subjetiva. Se é possível responsabilizar a pessoa jurídica sem comprovada culpabilidade (ainda que adaptada a tal “ator”), o que impedirá de se fazer o mesmo quanto à pessoa física?
É essa a lógica nefasta que perturba na admissão pura e simples do processamento contra a pessoa jurídica sem que estabeleçam, antes, os pressupostos de sua culpabilidade. Ou seja, sem que se adaptem — se é que isto é mesmo possível[6] — a essa “pessoa” os pressupostos elementares da responsabilidade penal, assentados na prática de uma conduta típica, ilícita e culpável, no sentido de reprovação pessoal por não agir conforme o direito, quando, nas circunstâncias lhe era possível assim proceder. Dizer que tais pressupostos devem ser desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência, mas autorizar de pronto o processamento[7] é negar à sanção penal qualquer efeito preventivo-geral.
A impunidade — razão que parece ter sido suficiente para o STF — não é fundamento para a revogação de normais jurídicas, especialmente quando aquela decorre da investigação insuficiente ou da incapacidade de dedução de imputação apta contra as pessoas físicas efetivamente responsáveis penalmente pelo fato. Também não é fundamento para que se crie um “sistema penal paralelo”, sem previsão legal, no qual são aplicadas penas a pessoas — agora jurídicas, talvez no futuro físicas — que não praticaram condutas típicas, ilícitas e culpáveis.
Algo mais que causa perplexidade. Se se pretende tomar o artigo 3º[9] da Lei 9.605[10]/98 como a norma que estabelece os pressupostos desta responsabilidade — como indicado nesses precedentes —, olvida-se que tal dispositivo equipara os pressupostos de responsabilidade nas esferas cível, administrativa e penal. Chega-se, assim, à conclusão — creio que por muitos tão surpreendente quanto indesejada —, de que também no âmbito da responsabilidade sancionadora civil e administrativa os tais “critérios seguros e objetivos de imputabilidade” deverão ser observados. É letra da lei. Lida isoladamente, ou seja, fora dos subsistemas normativos das respectivas responsabilidades, essa conclusão é logicamente irretorquível: há uma equiparação total entre os pressupostos de responsabilidade nas três esferas[8]. Não há terceira via. Que a proposta nega o caráter sistemático do ordenamento jurídico, é algo tão evidente, quanto surpreendente.
[1] No RE 628.582 AgR, julgado em 2011, invocado no julgamento do RE 548.181, não se debateu apropriadamente sobre a matéria, posto que o relator negou conhecimento ao recurso por entender ausente o devido prequestionamento. Assim, se é verdade que há pronunciamento do relator daquele RE sobre o assunto, não foi ele objeto de conhecimento naquela ocasião.
[2] Ministro Roberto Barroso vai mais longe e admite a possibilidade de que a responsabilidade penal da pessoa jurídica seja objetiva (v. P. 59).
[3] Cf., a título ilustrativo, SILVA SÁNCHEZ, Die strafrechtliche Haftung von juristischen Personen nach spanischem Strafrecht, 2012, p. 61.
[4] http://www.conjur.com.br/2014-dez-09/diretores-empresa-nao-são-responsaveis-crime-ambiental[11]. Há outros, como o da Apelação Criminal n. 0010064-78.2005.404.7200/SC, decidido pelo TRF da 4a Região.
[5] ROXIN, Strafrecht: allgemeiner Teil - Band I - Grundlagen - Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4a ed., München, 2006, p. 196.
[6] Sobre o tema, bastante recente: SCHÜNEMANN, Die aktuelle Forderung eines Verbandsstrafrechts – Ein kriminalpolitischer Zombie, ZIS, 2014, especialmente p. 2-6.
[7] Disse-o o STF e também o TRF da 4a Região, no precedente acima indicado, no qual se lê que se trata de “tópico desafiador, que deve ser cautelosamente estudado tanto pela doutrina de ponta como pelos órgãos judicantes, a fim de que se formulem critérios seguros e objetivos de imputabilidade” (p. 24). Como pode a pessoa jurídica saber, antes da prática do fato, como proceder para que não seja responsabilizada por um ato de integrante de sua administração ou empregado?
[8] Concordo com o pensamento segundo o qual não pode haver sanção sem culpabilidade, seja ela penal ou administrativa. Evidentemente que as exigências deverão ser proporcionais à gravidade da sanção, todavia sem abrir mão de um conjunto mínimo de pressupostos. Cf., a título ilustrativo, COSTA, Helena Regina Lobo da. Proteção penal ambiental: viabilidade, efetividade, tutela por outros ramos do direito. São Paulo: Saraiva, 2010, com farta indicação bibliográfica.

References

  1. ^ Por Heloisa Estellita (www.conjur.com.br)
  2. ^ Parágrafo 1 Artigo 54 da Lei nº 9.605 de 12 de Fevereiro de 1998 (www.jusbrasil.com.br)
  3. ^ Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. (www.jusbrasil.com.br)
  4. ^ Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. (www.jusbrasil.com.br)
  5. ^ Artigo 3 da Lei nº 9.605 de 12 de Fevereiro de 1998 (www.jusbrasil.com.br)
  6. ^ Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. (www.jusbrasil.com.br)
  7. ^ Artigo 5 da Constituição Federal de 1988 (www.jusbrasil.com.br)
  8. ^ Inciso XXXIX do Artigo 5 da Constituição Federal de 1988 (www.jusbrasil.com.br)
  9. ^ Artigo 3 da Lei nº 9.605 de 12 de Fevereiro de 1998 (www.jusbrasil.com.br)
  10. ^ Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. (www.jusbrasil.com.br)
  11. ^ http://www.conjur.com.br/2014-dez-09/diretores-empresa-nao-são-responsaveis-crime-ambiental (www.conjur.com.br)
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segunda-feira, 15 de dezembro de 2014

Empresa indenizará homem coagido a trabalhar durante licença médica

Empresa indenizará homem coagido a trabalhar durante licença médica


Os e-mails enviados por um gerente a um empregado em licença médica dizendo que ele deveria usar o tempo em que estava "à toa" em casa para "investir mais no trabalho", usando palavrões, fez com que a empresa fosse condenada pela 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho.
Na visão do juiz de primeira instância, que condenou a empresa a pagar indenização de R$ 3 mil por danos morais, o contexto de cobrança de metas de trabalho no período em que o empregado estava de licença pós-operatória é minimamente negligente e injusto.
O relator do agravo da companhia no TST, ministro Hugo Scheuermann, negou provimento ao recurso. "Ao deixar de proporcionar ao empregado um ambiente de trabalho adequado à melhor execução de suas atividades, que minimize os efeitos negativos da atividade empresarial à saúde do trabalhador, o empregador também viola o princípio da função social da empresa", avaliou.
Segundo o ministro, a descrição do quadro feita pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9º Região (PR) demonstra a presença dos três requisitos que ensejam o dever de reparação civil: o dano, caracterizado pelo comportamento da chefia, o nexo causal e a culpa da empresa, por não coibir a prática. 
De acordo com depoimentos que constam do processo, a empresa tinha conhecimento dos atritos entre o gerente e o assistente. No entanto, em sua defesa, a companhia alegou que "não se pode entender que a cobrança de atingimento de metas seja considerada falta grave, vez que é inerente ao poder diretivo do empregador".
Em recurso ordinário, a empresa alegou que se tratou de uma simples discussão e que, para que para haver o direito à indenização, deveria existir prova inequívoca do prejuízo advindo de abalo moral grave, o que não teria ocorrido. 
No agravo de instrumento pelo qual tentava trazer novo recurso ao TST, a empresa argumentou que, em depoimento, o empregado teria dito que, após reunião com o supervisor, a situação teria sido apaziguada, e ele continuou a trabalhar normalmente. O relator do agravo, ministro Hugo Scheuermann, porém, negou provimento ao agravo. Com informações da Assessoria Imprensa do TST.
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Revista Consultor Jurídico, 15 de dezembro de 2014, 6h43
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sexta-feira, 12 de dezembro de 2014

Excesso de formalismo não pode excluir empresa de licitação, decide TJ-RS

Excesso de formalismo não pode excluir empresa de licitação, decide TJ-RS


Desde que não cause prejuízo à administração pública, uma empresa não pode ser excluída do processo de licitação por conta de questões irrelevantes, como omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas.Com base na doutrina de Hely Lopes Meirelles, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul confirmou sentença que reconduziu uma empresa à licitação do serviço de água e esgoto de Caxias do Sul. A companhia foi excluída pela autarquia porque não colocou os documentos no envelope correto.
Nos dois graus de jurisdição, os julgadores entenderam que a decisão administrativa da autarquia se apegou de forma extrema ao formalismo, mostrando falta de boa vontade com a parte autora. E sem razão, porque nem havia a exigência de tais documentos no lançamento do edital.
O relator da Apelação em Reexame Necessário na 22ª Câmara Cível do TJ-RS, desembargador Carlos Eduardo Zietlow Duro, afirmou que a inabilitação não se mostrou razoável, notadamente por se tratar de licitação em que o foco é o menor preço. Afinal, como a administração pública busca vantagem econômica, o fator preço é decisivo — por menor que seja. E é isso que prepondera sobre o formalismo.
"Outrossim, havendo a inabilitação de todos os licitantes, igualmente poderia ser adotada a providência prevista no artigo 48, parágrafo 3º, da Lei de Licitações [Lei 8.666/1993], com a concessão de prazo para que os licitantes anexassem documentação necessária, o que também não foi observado no caso’’, encerrou o relator. O acórdão foi lavrado na sessão de julgamento ocorrida no dia 3 de novembro.
Mandado de Segurança
O imbróglio teve início quando uma empresa de automação industrial, após ser  habilitada na Tomada de Preços 4/2013. O objetivo da licitação era contratar empresa que fornecesse e instalasse quadros de comando com conversores de frequência, equipamentos de telemetria e sistema de supervisão, para casas de motobombas e centros de reservação do município.
A desclassificação da competição, ocorrida em outubro de 2013, se deu por erro de formalidade: a empresa apresentou, fora do ‘‘envelope B’’, os documentos originais e as cópias autenticadas dos certificados de conclusão do curso da Norma Regulamentadora 10 dos profissionais eletricistas. A NR-10 é expedida pelo Ministério do Trabalho e fixa as condições mínimas exigíveis para garantir a segurança dos empregados que trabalham em instalações elétricas, em suas diversas etapas.
Inconformada, a empresa entrou com recurso administrativo para derrubar a decisão da autarquia. Como a desclassificação de sua proposta foi mantida, ajuizou Mandado de Segurança na 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca, contestando o ato do diretor da autarquia. Em suas razões, alegou que a decisão é ilegal, pois tal exigência não constava no edital.
Sentença
A juíza Maria Aline Vieira Fonseca observou que a parte autora apresentou todos os documentos solicitados pelo edital de licitação, sem enfrentar objeções. Assim, a desclassificação por entrega posterior ao prazo dos certificados da NR-10 é "formalismo exacerbado", pois fere o princípio da razoabilidade. Afinal, mesmo não previstos no edital, estes foram apresentados mediante diligência superveniente da comissão de licitação.
"O objeto imediato do procedimento licitatório é a seleção da proposta que melhor atenda aos interesses da administração e, como objeto mediato, a obtenção de certa e determinada obra ou serviço que atenda aos anseios da Administração. A formalidade exigida da parte impetrante é excessiva, evidenciando obstáculo ao resguardo do próprio interesse público, que consiste na obtenção do menor preço", fundamentou na sentença.
Com isso, a juíza tornou definitiva a liminar concedida antes de julgar o mérito da demanda. Concedida a segurança, a empresa autora foi reconduzida ao processo licitatório.
Clique aqui para ler a sentença.
Clique aqui para ler o acórdão.
 é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.Topo da página

Revista Consultor Jurídico, 12 de dezembro de 2014, 15h04
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domingo, 7 de dezembro de 2014

LÍQUIDO TROCADO Empresa deve indenizar bebê de um ano que ingeriu álcool em garrafa de água

LÍQUIDO TROCADO

Empresa deve indenizar bebê de um ano que ingeriu álcool em garrafa de água


O fabricante responde objetivamente — independentemente de culpa — por qualquer dano causado ao consumidor devido a defeito em seu produto. Seguindo essa determinação, prevista no Código de Defesa do Consumidor, a 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo condenou uma empresa de mineração depois que uma criança de um ano bebeu álcool que estava dentro de uma garrafa de água mineral.
O bebê, de um ano, estava em uma churrascaria com seus pais quando lhe foi servida uma garrafa de água mineral. Entretanto, ao ingerir o conteúdo da garrafa a criança passou a chorar e vomitar. Ao verificar o líquido que estava na garrafa, foi constatado que havia álcool ao invés de água.
Representado pelo advogado Heliandro Santos de Lima, o pai da criança entrou com ação de indenização por danos morais em nome da filha. Na ação, pediu que a mineradora responsável pelo envasamento da água fosse condenada a pagar R$ 50 mil de indenização. Em defesa preliminar, a empresa pediu que o restaurante também fosse inserido como réu no processo, o que foi aceito em primeira instância.
Ao julgar o caso, o juiz Sinval Ribeiro de Souza, da 2ª vara cível de São Paulo, isentou a mineradora de culpa por entender que seria impossível a troca de álcool por água durante o processo de envase. Por isso, concluiu que a responsabilidade pelo ocorrido seria da churrascaria.
“Afastada, a nosso ver, a possibilidade de que o fato tenha ocorrido no processo de fabricação, volta-se a obrigação contra o restaurante em que a bebida foi servida, fato incontroverso nestes autos. Como a defesa da ré [churrascaria] limitou-se a atribuir o ocorrido a vício do produto, circunstância que entendemos não constatada, resta apenas a constatação de que a menor autora ingeriu álcool ao invés de água, falha ocorrida no interior do estabelecimento comercial co-réu, que não conseguiu explicar o fato de forma satisfatória”, concluiu o juiz.
Ao fixar a indenização, o juiz negou o valor de R$ 50 mil por entender que não houve comprovação de dano concreto. Para o juiz, houve apenas o risco abstrato dos possíveis danos que o fato poderia ter causado ao bebê, por isso, fixou o valor em dez salários mínimos.
Responsabilidade do fabricante
A churrascaria recorreu ao Tribunal de Justiça de São Paulo alegando que a garrafa foi entregue lacrada ao consumidor, sendo o fabricante responsável por seu conteúdo. Já o pai da criança recorreu pedindo que o aumento do valor da indenização.
O recurso foi analisado pela 8ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP que reformou a sentença quanto à responsabilidade pelo dano causado. O TJ-SP isentou a churrascaria de culpa e condenou a empresa de mineração. De acordo com o colegiado, o Código de Defesa do Consumidor prevê a responsabilidade objetiva da fabricante por seus produtos.
De acordo com o relator, desembargador Silvério Silva, as provas colhidas mostram que a garrafa foi levada lacrada até a mesa, não sendo possível imputar ao restaurante responsabilidade por algo que não contribuiu.
“Restou incontroverso que na garrafa de água continha álcool, e que este produto foi produzido por ela [empresa de mineração] e colocado no mercado, tanto que foi servido ao autor, e não há qualquer alegação de ter havido participação do consumidor ou de terceiro para a inadequação do produto”, afirmou .
Seguindo o voto do relator, a 8ª Câmara de Direito Privado manteve, no entanto, o valor da indenização. “A indenização não pode ser ínfima, a ponto de ser irrelevante àquele que deve responder pela indenização, mas, também, não pode ser demasiada, a ponto de ensejar o enriquecimento ilícito”, justificou.
Clique aqui e aqui para ler as decisões.
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Revista Consultor Jurídico, 7 de dezembro de 2014, 6h33
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PRÁTICA NOCIVA "Falência não funciona no Brasil, pois empreendedor não tem segunda chance"

PRÁTICA NOCIVA

"Falência não funciona no Brasil, pois empreendedor não tem segunda chance"


Por 
A falência no Brasil não funciona. A prática jurídica é extremamente nociva ao responsabilizar terceiros por dívidas que não são deles. Na falência, qualquer pessoa que se envolva na recuperação de uma empresa falida passa a ser responsável por todas as suas dívidas. Além disso, não dá uma segunda chance para o empreendedor, que perdeu tudo, voltar ao mercado.
Essa é a visão de um dos nomes mais reconhecidos na advocacia quando se trata de recuperação de empresas, Thomas Felsberg. Em entrevista exclusiva à revista Consultor Jurídico, o advogado faz um balanço da Lei de Recuperação Judicial (Lei 11.101 de 2005) e conta casos positivos em que o seu escritório, Felsberg Advogados, usou a norma. Sempre relativizando o sucesso: “Na nossa experiência [com recuperação], posso dizer que 100% dos nossos casos deram certo, mas depende do interesse de quem estamos representando e do que é possível fazer. Ou seja, o sucesso é um negócio relativo”.
O advogado, especialista em Reestruturação Financeira, afirma que a Lei de Recuperação Judicial é criticada por todos os lados. “Os bancos não gostam da lei, então fazem grandes estruturas para não estarem sujeitos à ela. Alguns juízes não gostam da recuperação, porque acham que tem havido abusos em alguns casos. Os advogados reclamam da recuperação judicial, porque acham que não está sendo eficaz. Muitos trabalhadores também não conhecem os pontos positivos da lei e não a recebem bem." 
O problema, segundo ele, não é a lei e, sim, os pontos dela que não estão funcionando. "Uma lei de falência envolve desde a indústria até os administradores judiciais, passando pelos bancos. Sendo assim, para ser alterada precisa ser patrocinada pelo governo", afirma.  
Felsberg fundou o escritório há 44 anos. Tinha apenas uma escrivaninha, uma cadeira e uma máquina de Telex — considerada a sua “primeira conquista”. O escritório foi crescendo, se tornou uma grande boutique corporativa financeira — eram os únicos que faziam os financiamentos dos grandes aviões e foram um dos pioneiros na área de financiamento de infraestrutura. No começo dos anos 1990 passaram a agregar outras áreas como tributária, trabalhista, imobiliária, comércio exterior, ambiental e hoje são chamados de escritório full practice e atendem as principais áreas empresariais.
Sempre pensando no bem estar do escritório, Felsberg não se vê como indispensável e afirma que a banca não é familiar. "Não acho que o escritório começa e termina comigo, eu nem tenho todo esse poder aqui dentro. A equipe trabalha com um conselho. ninguém é indispensável ou insubstituível."
Leia a entrevista:
ConJur — Uma banca muito grande dificulta o controle direto dos advogados? Qual é o número ideal de profissionais em um escritório?
Thomas Felsberg — Nosso escritório conta com cerca de 100 advogados, além dos estagiários. Gostamos do nosso tamanho, porque temos os responsáveis por cada área, ou seja, a coordenação das áreas é efetuada por um coordenador e com isso temos uma evolução. Um escritório grande não dificulta o controle dos advogados, porque, no fundo, cada sócio coordenador é responsável por um grupo reduzido de advogados. Basicamente, o crescimento do escritório é sempre orgânico. Então, quando uma área começa a ficar maior, passa a contar com um número maior de sócios conselheiros que cuidam da coordenação da área.
ConJur — O senhor prevê um aumento de recuperação judicial em 2015?
Thomas Felsberg — A área tem sido muito demandada e deve continuar assim. A recuperação judicial é como uma cirurgia, você tenta resolver negociando e reestruturando, reperfilando a dívida, reorganizando a empresa e a atividade empresarial.
ConJur — Qual a sua avaliação da Lei de Recuperação Judicial?
Thomas Felsberg — Essa lei vem sendo muito criticada por vários aspectos. Os bancos não gostam muito dela, então fazem grandes estruturas para não estarem sujeitos à Lei de Recuperação. Também falta regulamentação da questão da recuperação judicial pelo Banco Central. Então o provisionamento é muito grande, o tratamento tributário não está claro, ou seja, há lacunas ainda na área de regulamentação, o que dificulta a aceitação da recuperação judicial. Alguns juízes não gostam da recuperação porque acham que tem havido abusos em alguns casos. Alguns advogados reclamam da recuperação judicial, porque acham que não está sendo eficaz. Muitos trabalhadores também não conhecem os pontos positivos da lei e não a recebem bem. Então, encontramos muitas resistências à lei por diversos motivos, todos muito diferentes. O fato é que apesar das dificuldades, a nova lei tem sido aplicada em alguns grandes casos com bastante sucesso e tem conseguido resolver alguns problemas muito sérios.
ConJur — Você poderia citar alguns casos que deram certo?
Thomas Felsberg — Em um caso, o escritório conseguiu converter 85% dos créditos em ações das empresas e o saldo depois foi re-equacionado em seis anos. Em outro, uma produtora de eletrodomésticos também conseguiu uma redução grande da dívida e três anos, em média, para pagar juros bastante razoáveis. Fizemos a ação para ela não parar de funcionar e, em seis meses, a recuperação judicial foi aprovada. O controle da empresa foi transferido para outro grupo e houve uma capitalização de R$ 800 bilhões. Ainda, um conjunto de holdings de oito distribuidoras de energia elétrica também foi concluída com sucesso com a venda da empresa e capitalização de mais de R$ 2 bilhões. Então, o que estamos vendo são alguns casos expressivos em que a recuperação judicial funcionou bem. Mas há casos também em que a coisa não funcionou. O que leva a crer que vai ser necessário, e isso é em todos os países, que em uma lei de solvência, a gente deve observar as coisas que não tem funcionado bem e corrigir. No Brasil já são nove anos de lei (11.101/2005), e ainda é preciso corrigir algumas coisas que não funcionam.
ConJur — O que não funciona no Brasil em relação a essa lei?
Thomas Felsberg — Por exemplo, a falência no Brasil não funciona. Isso faz com que muitos planos de recuperação sejam aprovados quando os credores não confiam que a empresa vá para frente. Então, o plano é aprovado, mas a empresa fica “morta-viva” porque o plano não vai ajudá-la a se recuperar. Caso a falência funcionasse do jeito que ela foi concebida, a recuperação só seria concedida naqueles casos em que realmente os credores acreditam que a empresa possa se recuperar.
ConJur — Por que a falência não funciona no Brasil?
Thomas Felsberg — Em primeiro lugar, porque temos uma prática jurídica que é extremamente nociva. A prática jurídica é responsabilizar terceiros por dívidas que não são deles, então, na falência, qualquer pessoa que se envolva no processo de recuperação de uma empresa falida passa a ser responsável, pela lei, pelas dívidas trabalhistas e todas as demais empresas. Um segundo ponto é que ela é muito ruim para o empreendedor, porque não permite uma segunda chance.
ConJur — O senhor afirmou que a prática jurídica é agressiva no país. Um dos motivos é não dar uma segunda chance à empresa para que ela possa se fortalecer no mercado?
Thomas Felsberg — Nas várias jurisdições, o empresário que quebra tem uma segunda chance, todo bilionário é o cara que deu errado uma ou duas vezes, depois aprendeu e começou a dar certo. Então há várias coisas que precisam se acertar: a falência precisa funcionar — e aí primeira medida deve ser a mudança de mentalidade de legislação, para fazer com que cada um pague sua dívida. No Brasil há uma mania de fazer com que quem não é responsável pague a dívida do outro. Um administrador judicial, por exemplo, recebe centenas, milhares de ações trabalhistas e fiscais, e é mandado pelo juiz para administrar a falência. Isso é só para mostrar a distorção que existe, e é a mesma coisa, um sujeito compra uma empresa para consertar, se ele tiver outras empresas ou se é um grupo empresarial grande, todo mundo é solidariamente responsável por todas as dívidas daquela companhia que ele comprou. Então o que acontece é que ninguém vai querer consertar o que está errado.
ConJur — Ninguém é mais responsável apenas pelas suas dívidas porque não há mais a chamada responsabilidade limitada?
Thomas Felsberg — É. No Brasil não existe mais a responsabilidade limitada. Se o pai coloca 10% do capital de uma empresa do seu filho para ajudar e o negócio der errado, ele tem de pagar a dívida total, que envolve questões trabalhistas, tributárias, ambientais, de consumidor... Mesmo a lei dizendo que quem compra uma empresa com uma massa falida não responde por nenhuma contingência, tem gente que não acredita nisso. A lei diz expressamente, mas dizem que nem o juiz do Trabalho e nem o juiz federal, que cuida da cobrança de impostos, vão acreditar. Então, para resolver a questão da reorganização de empresas tem que mexer na questão da sucessão e fazer com que cada um seja responsável pelas suas dívidas. Isso seria um grande passo.
ConJur — O início da contagem do prazo de cinco anos para acabar com as obrigações daquele que ficou falido contribui para essa confusão?
Thomas Felsberg — Nós temos a chamada insolvência individual, prevista no Código de Processo Civil, que não é usada. Porque a lei diz que o sujeito é responsável após cinco anos do término do processo de insolvência. O processo de insolvência individual começa, o devedor passa todos os seus bens para um administrador judicial e, a partir daí, o administrador é que vai cuidar de vender os bens e pagar as dívidas dele. O certo seria que o prazo cinco anos começasse a contar a partir do momento em que o sujeito entregasse todos os seus bens para o administrador judicial, e esse prazo serviria para ele ser uma pessoa normal, com uma segunda chance. Mas, é preciso esperar o término de todas as ações tributárias, trabalhistas, que leva vinte, trinta anos para acabar e só aí que conclui o processo de insolvência individual.
ConJur — O empresário precisa esperar muito para começar de novo e por isso pode prorrogar a insolvência ou falência?
Thomas Felsberg — Sim. O empresário quebra e fica preso em ações, às vezes até execuções de avais que não terminam, quando ele poderia simplesmente entrar com um processo de insolvência dele mesmo, pregar os bens e tendo passado cinco anos, que é o prazo da lei, ou três anos que seria mais lógico, ele poderia começar de novo já tendo o aprendizado, essa é a segunda chance. O resultado disso para a sociedade é que quando o cidadão reconhece a insolvência ou falência, não prorroga, porque ele sabe que a partir do momento que aconteceu o desastre, perdeu a empresa, os bens, passado cinco anos ele pode recomeçar. Como esse, eu poderia dar 50 itens que poderiam ser melhorados na lei para torná-la mais eficaz, eficiente e atingir seus objetivos.
ConJur — Tem algum projeto para mudar as regras?
Thomas Felsberg — Há algumas sugestões. Por exemplo, os brasileiros investem muito lá fora, então existe uma lei modelo de insolvência internacional que foi aprovada pela United Nations Commission on International Trade Law (Uncitral), que é um órgão das Nações Unidas, que foi adotado por cerca de 40 países. Mas, nós não temos essa regra, não sabemos como vamos resolver as questões internacionais na área de insolvência. Uma das primeiras questões a serem cuidadas é em relação aos empréstimos para empresas insolventes, como existe nos Estados Unidos. O governo da Alemanha vai mais longe e dá dinheiro para a empresa insolvente para aguentar o primeiro “tranco”. No Brasil o sujeito vai começar a negociar com os bancos, que já pegam todo o dinheiro dele, e aí a situação piora. Ou seja, dá para melhorar, mas o fato de dar para melhorar não quer dizer que a lei não seja um avanço muito grande, nem que não haja casos muito bem-sucedidos na recuperação. Isso que é importante.
ConJur — Os casos bem-sucedidos são maioria ou minoria no Brasil?
Thomas Felsberg — O sucesso é difícil de definir, porque o ele pode ser um acionista, ou controlador que se saiu bem, ou pode contar como sucesso o fato de que alguns empregos foram preservados ou que a atividade produtiva foi preservada ou ainda que os credores recuperaram o que era possível recuperar. Na nossa experiência, 100% dos nossos casos deram certo, mas depende do interesse de quem estamos representando e do que é possível fazer. O sucesso não é medido em termos absolutos, não existe uma medida para todas as empresas. Ou seja, o sucesso é um negócio relativo.
ConJur — A pouca garantia que os bancos têm em caso de empréstimos para empresas em recuperação impede que eles tenham acesso ao dinheiro que pode reerguê-las?
Thomas Felsberg — Hoje em dia, todas as operações bancárias normais são garantidas por cessões fiduciárias de crédito, mesmo créditos não performados, ou seja, recebíveis futuros. Existem casos em que uma empresa já deu todo o recebível futuro dela para os bancos, porque a cessão fiduciária, a titularidade do crédito, passa para o credor. Então, como é que essa empresa vai sobreviver se ela tem de pagar todas as contas, mas a totalidade dos recebíveis dela vão para pagar a dívida bancária? Muitas vezes é necessário despedir muitos funcionários ao mesmo tempo. Isso é uma peculiaridade da nossa lei. Se pegasse vendas futuras não performadas, o negócio prosseguiria, seria vendido e isso seria melhor para os credores. A lei é muito melhor do que a antiga. Teve sucesso em muitos casos e, em outros, poderiam ter tido um resultado diferente. Mas, aí é um misto de melhorar a lei, corrigir alguns defeitos que ela tem, e também é um pouco de cultura jurídica, a compreensão.
ConJur — A lei estabelece um padrão, mas cada caso é muito específico e tem as suas peculiaridades. Isso dificulta o julgamento das ações?
Thomas Felsberg — Desde a nova lei, não encontramos nenhum caso que fosse igual ao outro. Cada caso é diferente. É por isso também que, às vezes, os tribunais têm dificuldades. A norma estabelece um padrão de solução, então se tem princípios, todos os credores têm que ser tratados da mesma forma, as leis não podem ser violadas. Mas, as soluções não são encontradas em ambientes com normas rígidas. Por exemplo, existe uma jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, que diz que se eu não conseguir pagar, pelo menos 50% da dívida, tem que falir a empresa. Eu discordo dessa tese, porque não existe número na lei, e também não existe número mágico, se eu só consigo pagar 10%, é porque só dá para pagar 10%.
ConJur — Esses argumento pesa na decisão judicial?
Thomas Felsberg — Em alguns casos. Existe uma corrente doutrinária no tribunal que diz que se não conseguir pagar 50% está falido, mas isso é um preconceito. Como eu disse, é preciso encarar a insolvência, com base em um princípio americano que é meio evidente: as coisas são o que são. Agora, como o Brasil também não dá perdão para quem “dá uma trombada”, o sujeito espera até o fim para decretar a falência e aí é que nem doença, quanto mais você espera, mais difícil de curar.
ConJur — A lei prevê linhas de crédito específicas para empresas em recuperação. Mas elas existem na prática?
Thomas Felsberg — Não. As empresas em recuperação hoje no Brasil só têm acesso a duas formas de financiamento, ou vende ativo, ou desconta recebíveis. Nos Estados Unidos, existe o financiamento na recuperação, que é o primeiro passo. Ninguém entra em juízo antes, porque sem dinheiro não tem recuperação, então, primeiro, eles garantem um financiamento.
ConJur — Por que isso não funciona no Brasil?
Thomas Felsberg — Porque quem empresta o dinheiro depois da recuperação tem uma preferência sobre os credores pré-recuperação. Ele é pago antes, só que ele é pago da mesma forma como todos os credores posteriores da recuperação. E aí está o erro, porque a preferência tem que ser dada para quem financia a recuperação e não para quem, depois de financiada a recuperação, faz negócio com ela. Esses outros que fazem negócio não correram o risco, quem correu o risco foi quem financiou. Quem tem que ter preferência é quem correu o risco na hora da insolvência.
ConJur — Economicamente, o Brasil vive uma fase difícil?
Thomas Felsberg — O ambiente no Brasil está muito difícil. As empresas estão muito ruins. É bom para a recuperação isso? Não é, pois em uma economia normal é mais fácil achar a solução para a insolvência do que quando está todo mundo quebrado, já que a solução muitas vezes é vender a empresa. Uma economia normal diminui o número de casos, mas aumenta o número de soluções. Muita gente diz que para os advogados está ótimo, porque há muito trabalho, mas tem trabalho de gente que tem dificuldade de pagar. Qual é a graça de você pegar um caso e não conseguir resolver?
ConJur — Quando a situação está crítica, discutir a lei é mais fácil no Brasil?
Thomas Felsberg — Eu comecei a trabalhar com insolvência na época em que a lei foi feita e pude ver como é que se faz uma lei de falência. É  muito complicada, pois afeta a indústria, o comércio, os bancos, os trabalhadores, a Justiça, os advogados, os administradores judiciais, ou seja, afeta um mundo inteiro e tem problema de tudo que é gênero. Só que não tem um grupo predominante, ou seja, uma lei de falências só pode ser alterada quando patrocinada pelo governo. Na época em que realmente se fez a lei, discutiu-se a fundo a lei com base na expertise acumulada do Banco Mundial. Fizeram um exame da lei de 70 países. No site do Banco Mundial tem cerca de 30 diretrizes básicas de uma moderna lei de falências e o Brasil atende a esses requisitos. O problema está no que não está funcionando. A lei em si seguiu um figurino de lei moderna.
ConJur — Quais são os meios dos credores para evitar os calotes nas recuperações?
Thomas Felsberg — Do ponto de vista formal, a transparência total. O administrador judicial que é, pela doutrina, uma espécie de fiscal do juiz, deveria ser fiscal dos credores, mas eu tenho uma orientação doutrinária diferente.
ConJur — Como seria essa mudança?
Thomas Felsberg — Todo processo judicial, e principalmente falimentar, é uma burocracia judicial enorme. Na medida em que há pessoas interessadas em resolver um assunto, com interesse econômico, existe um motor para achar soluções. Seria necessário atrair mais o pessoal que tem interesse em resolver o assunto, para que eles movimentem a máquina da Justiça.
ConJur — A Justiça do Trabalho dificulta a recuperação de empresas?
Thomas Felsberg — Sim e não. O que acontece é que num processo de recuperação falimentar a Justiça do Trabalho vai até o ponto de definir o valor devido. Depois, o juiz da recuperação ou o juiz falimentar vão habilitar e determinar os pagamentos. O que acontece é que muitos juízes do Trabalho acham que devem continuar bloqueando bens, indo atrás da empresa, mas isso se chama um conflito positivo de competência, entre a Justiça do Trabalho e o juiz de recuperação. O Superior Tribunal de Justiça tem resolvido os casos a favor dos juízes de recuperação. Hoje é uma chateação, mas não chega a ser um impedimento.
ConJur — O STJ já decidiu algumas vezes que o Judiciário não pode e nem deve se intrometer em planos de recuperação, mas às vezes os credores, insatisfeitos com a decisão da assembleia, vão à Justiça. Como isso pode ser resolvido?
Thomas Felsberg — Esse é um problema sério. No começo, todos os planos eram observados religiosamente, mas surgiu uma jurisprudência no Tribunal de Justiça de São Paulo dizendo que o juiz tem que interferir, e é uma tendência da Justiça de intervir. Isso é perigoso porque o espírito da lei é num sentido de que são direitos oponíveis e, no fundo, é um problema de acordo entre o devedor e os credores.
Então, se os credores aceitam, por exemplo, um pagamento em 50 anos, o Judiciário não pode dizer que 50 anos é demais e que o pagamento deve ser feito em 25 anos. A lei diz que são direito oponíveis, enquanto não houver violação da lei ou fraude, o juiz deve presidir sobre isso e não para decidir o mérito econômico do plano, a menos que você queira chamar os credores de incompetentes. Porque, na medida em que você não respeita a soberania da assembleia, como há muitos casos hoje na jurisprudência, você corre o risco de chamar os credores de incapazes, então nós vamos ter de mudar o Código Civil.
ConJur — Que obrigação o administrador judicial tem em recuperar a empresa? Ou sua função é de ser apenas um síndico, que pode, inclusive, enterrar o negócio de vez? Ele pode decidir sobre investimentos importantes?
Thomas Felsberg — Ele pode influenciar o juiz e dizer que, passados dois anos, não há mais nada a fazer quando encerrar. Mas não decide sobre investimentos.
ConJur — A escolha do administrador judicial é feita pelo juiz ou pelos credores? 
Thomas Felsberg — É pelo juiz. Quando a gente estava discutindo a Lei de Recuperação, queríamos regulamentar a profissão de administrador judicial e a ideia seria que houvesse um cadastro, uma aprovação pelo tribunal da lista de administradores judiciais, e que os juízes designassem um administrador judicial que fosse devidamente cadastrado e que poderia perder esse cadastro se cometesse algumas irregularidades. Essa parte ficou para depois e ainda está para depois.
ConJur — A gente tem um grupo seleto de administradores judiciais. Eles se destacam por ter muitos casos, mas há uma “máfia” de administradores judiciais?
Thomas Felsberg — Existem administradores judiciais de todo tipo: os competentes, os incompetentes, os corretos e os corruptos. A Deloitte, por exemplo, é uma grande administradora judicial e tem equipes técnicas para atuar nas grandes empresas. Por isso, tem sido nomeada.
ConJur — Essas grandes empresas de auditoria são mais confiáveis?
Thomas Felsberg — São empresas organizadas e, digamos, acima de qualquer suspeita. Elas têm, sobretudo, o aspecto técnico de poder entregar o trabalho nos prazos.
ConJur — Como é feito o pagamento do administrador judicial?
Thomas Felsberg — Quem paga é o devedor. Na maior parte dos casos, acaba ocorrendo um acordo, pagam um valor mensal durante a recuperação e, quando chega no final, negociamos um acordo para finalizarmos o pagamento.
ConJur —  E se não houver um acordo?
Thomas Felsberg — Então o juiz vai determinar qual é a remuneração. Muitas vezes, o juiz determina uma remuneração que as partes já acordaram. Há casos em que as partes entram com uma petição aos juízes dizendo que chegaram a um acordo com relação à recuperação judicial. Na aprovação do plano, é comum entrar com uma petição, o juiz arbitra e as partes aceitam ou, quando não aceitam, podem pedir a reconsideração do juiz ou mandar para o tribunal.
ConJur — O administrador pode ter alguma porcentagem daquilo que foi recuperado?
Thomas Felsberg — Há uma incompreensão sobre isso.  A lei estabelece um teto de 5%, mas, em casos grandes, isso não funciona. Temos casos passivos de R$ 5, 6 bilhões, 5% disso é muito dinheiro para cuidar de um caso.
ConJur — Em casos grandes, pode haver uma porcentagem menor?
Thomas Felsberg — Em casos maiores, um número bastante usado é 1% do valor da dívida. Mas, em casos muito grandes, ainda é muito dinheiro. A lei acabou não ficando muito clara, mas a finalidade era sempre remunerar o trabalho profissional que, a rigor, não tem muito a ver com o valor do caso.
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Revista Consultor Jurídico, 7 de dezembro de 2014, 8h47
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