Procuradores da "lava jato" estão preocupados com nulidades processuais

Procuradores da "lava jato" estão preocupados com nulidades processuais

Os membros do Ministério Público que atuam na operação “lava jato” estão com receio de que a pressa em concluir o caso possa levar a nulidades que derrubem toda a investigação. Em diversas manifestações, os procuradores pediram cautela ao Judiciário na condução das apurações e dos processos relacionados, para que eles não sejam anulados pelo Superior Tribunal de Justiça.Por Pedro Canário

A atitude se baseia na experiência. Não são poucos os exemplos de ações penais que correram durante anos e foram derrubadas por conta de ilegalidades cometidas durante as investigações.

O mais célebre é o da operação satiagraha, anulada pelo STJ porque o delegado responsável pelas investigações convocou, de maneira secreta e ilegal, agentes da Abin, a Agência Brasileira de Intelgência, para ajudar nas interceptações telefônicas. Hoje, o Supremo Tribunal Federal investiga se a operação não foi financiada por empresas privadas.

Mas há inúmeras operações. Para citar algumas, houve a sundown, a castelo de areia, suíça, boi barrica e chacal. Em comum o fato de elas terem à frente um juiz voluntarioso.

Precaução
No caso da “lava jato”, os procuradores estão agindo de antemão para evitar que a operação dê em nada. Uma das manifestações, já em segundo grau, deixa evidente a preocupação do MP. É de quando o Tribunal Regional Federal da 4ª Região mandou o juiz federal Sergio Fernando Moro, responsável pela operação, parar de intimar os réus por telefone.

Moro decidiu usar o telefone para avisar das audiências por considerar o método mais rápidos e menos burocrático do que a citação por edital, ou pelo correio. O procurador Manoel Pastana, que atua no caso em segunda instância, até concorda com o juiz, mas alerta que, “por maior que seja a vantagem” e “ainda que em benefício dos réus presos”, “a providência inovadora não tem amparo legal”, como escreveu em parecer.

“As regras legais não podem ser postergadas, mesmo que a pretexto de imprimir celeridade processual. Assim, faz-se necessário cumprir as regras do processo eletrônico”, escreveu no parecer. Ele mesmo reconhece que, caso o TRF-4 autorizasse as intimações por telefone, é quase certo que o STJ as cassaria. E a consequência poderia ser a anulação da validade de uma das delações premiadas, por exemplo.

Prisão preventiva
As prisões preventivas de executivos das empreiteiras OAS, UTC Engenharia e Engevix resultaram em alguns incidentes em que o MP interferiu para que a operação não caísse por terra.

Os advogados dos executivos impetraram Habeas Corpus alegando que as ordens de prisão foram baseadas apenas no conteúdo das delações premiadas, e que as prisões preventivas estão sendo usadas como forma de coação dos réus a colaborar com as investigações.

Nos pareceres em que defendeu as prisões preventivas, Pastana sustentou que havia nas ordens de prisão todos os elementos do artigo 312 do Código de Processo Penal, que trata das condições para a detenção preventiva.

Uma dessas condições, escreveu o procurador, é a “conveniência da instrução criminal”. E dentro dessa conveniência estaria a “possibilidade de a segregação influenciá-los na vontade de colaborar com a apuração de responsabilidade”, conforme mostrou reportagem da ConJur.

A repercussão do parecer foi imediata e extremamente negativa. Advogados reclamaram de que se estava fazendo “tábula rasa do direito ao silêncio”. Professores de processo penal alertaram para a volta ao tempo das masmorras.

E no dia seguinte, o procurador Pastana enviou uma petição de esclarecimento ao TRF dizendo que jamais defenderia a prisão para “forçar os réus a confessar”, como disse a ConJur.

“O que sustento no parecer é a prisão preventiva como forma de corroborar com a delação premiada”, afirmou. “Pelo menos enquanto a Constituição Federal prever o silêncio como direito do acusado, jamais faria sustentação nesse sentido, pois caso a tese fosse acolhida pelo tribunal, fatalmente resultaria em nulidade do processo, sendo que  me preocupo com a higidez dos feitos.”

Delação premiada
Uma das discussões de direito mais importantes trazidas pela “lava jato” é a da delação premiada. Deve ser a primeira vez que ela é usada de forma tão ampla e é encarada como tão essencial.

A ponto de o MP propor acordo com “um criminoso profissional, voltado à prática de múltiplas ações criminosas, com capacidade, inclusive, de cooptar e envolver outras pessoas para alcançar seu desiderato”. Pelo menos é assim que o MP descreve Alberto Youssef, um dos acusados na "lava jato" que aceitou fazer a delação premiada em troca de atenuantes em sua pena.

O que se discute aí é se os demais réus têm direito ou não a ler a íntegra das delações. A jurisprudência do Supremo é de que acordos de colaboração tramitam sob sigilo e só o juiz do caso, o delegado de polícia e  Ministério Público podem ter acesso. O ministro Teori Zavascki, relator do braço da “lava jato” que está no STF, já afirmou que o que é dito em delações premiadas  “não é propriamente meio de prova”.

Só que os advogados alegam que as delações têm sido usadas como justificativa para a decretação das prisões preventivas. E por isso pediam acesso ao teor delas. O Ministério Público, mais uma vez para evitar que a discussão jurídica resulte em nulidade da ação penal, opinou que o Judiciário deve dar à defesa o acesso ao teor das delações.

Condições do acordo
Outra discussão jurídica da “lava jato” é a questão do foro em que os fatos devem ser investigados. Os advogados afirmam que o caso deve subir para o Supremo, já que parlamentares estão sendo apontados como envolvidos. Mas o juiz federal Sergio Moro diz que apenas empresários estão sendo investigados por lavagem de dinheiro e crimes licitatórios.

A questão é tão sensível que nos termos de homologação dos acordos de delação, uma das exigências do MP é que o réu desista “do exercício de defesa processuais, inclusive de discussões sobre competência e nulidades”. Moro, no entanto, não homologou essa cláusula, sob pena de se entender que o acordo viola o princípio constitucional do pleno acesso à Justiça.

O problema do foro
Sergio Moro já teve de se explicar ao Supremo diante da acusação, feita pelo advogado Fabio Tofic Simantob, de que ele estava orientando os investigados a não revelar nomes de envolvidos que tenham prerrogativa de foro por função. Moro chamou a acusação de “fantasiosa”, mas, nasinformações prestadas ao STF, não negou a prática.

O juiz disse que seguiu o que ficou decidido, pelo STF, em questão de ordem da Ação Penal 871, e que “a orientação realizada por este julgador para que os depoentes não indicassem, em audiência, o nome de agentes políticos” não visou esconder a possível ocorrência de crimes de corrupção, “mas preservar a autoridade da decisão da Suprema Corte que decretou sigilo sobre este conteúdo específico da colaboração premiada de Paulo Roberto Costa”.

A questão de ordem que ele cita, entretanto, diz que é o Supremo quem decide o que deve ser enviado à primeira instância ou não nos casos em que há réus com prerrogativa de foro. Isso porque foi Moro quem separou a parte das apurações que falava em parlamentares e as enviou ao STF.

Histórico
O que esses fatos demonstram, na verdade, é que os procuradores estão tentando evitar ter de defender ilegalidades daqui a alguns anos, quando o caso chegar ao STJ.

A primeira dessas megaoperações que sinalizou que nem tudo se pode em nome do combate ao mal é a sundown.  A acusação era de evasão de divisas, lavagem de dinheiro e crimes contra o sistema financeiro. A denúncia do MPF falava em mais de US$ 30 milhões evadidos.

Pois a ação penal foi trancada e arquivada pela 6ª Turma do STJ porque os telefones dos acusados foram grampeados sem justificativa e as interceptações duraram mais de dois anos. Foi a primeira vez que o STJ aplicou a chamada teoria dos frutos da árvore envenenada: se as provas foram colhidas de forma ilegal, não podem ser usadas para instruir um processo criminal.

O mesmo aconteceu com outras operações. Na castelo de areia, as provas eram gravações telefônicas autorizadas com base apenas em denúncias anônimas, e a jurisprudência do STJ afirma que, nesses casos, os gampos só podem ser feitos depois de diligência. Dois anos depois, a operação suíçateve o mesmo destino, pelo mesmo motivo.

No caso da operação boi barrica, houve falta de motivação para a quebra de sigilo bancário, fiscal e telefônico de Fernando Sarney, filho do ex-presidente da República e senador José Sarney. Naquela ocasião, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf) avisou a PF e a Receita Federal de uma movimentação de R$ 2 milhões na conta de Fernando Sarney.

O Ministério Público Federal usou essa informação para basear o pedido de quebra de sigilo, concedido pelo Judiciário. Foi a primeira movimentação da investigação. Só que o Coaf, por lei, é obrigado a informar os órgãos de controle federais sobre qualquer movimentação financeira acima de R$ 100 mil. E na notificação de Fernando Sarney, o aviso era de que o trâmite do dinheiro, por si só, não queria dizer nada, mas eram necessárias diligências para saber de sua origem.

Árvore envenenada
A questão foi definida pelo advogado Antônio Carlos de Almeida Castro,  ou Kakay, em um artigo publicado no jornal Folha de S.Paulo em outubro de 2011. Ali ele diz que a sociedade "regozija-se" quando vê um rico, ou poderoso, ser processado criminalmente. "As pessoas são tomadas por um frenesi íntimo indizível e inconfessável."

Foi Kakay quem levou a teoria dos frutos da árvore envenenada ao STJ no caso da operação sundown. E a operação nasceu em Curitiba, mesmo foro onde corre a "lava jato" e onde trabalha Sergio Moro.

E no artigo Kakay resume: "Quando a PF e o MP praticam abusos, acatados por juízes voluntariosos, ocorre muito mais do que uma injustiça contra o cidadão investigado; há grave ofensa à credibilidade dos tribunais, pois se passa a impressão de que são temperantes e protetores dos poderosos, quando, na verdade, estão fazendo cumprir a Constituição".

Por que o juiz não pode condenar quando o MP pedir a absolvição?

 O artigo 385 do CPP vem sendo há décadas aplicado sem maior reflexão e, o que é mais grave, contribuindo para a manutenção da cultura inquisitória e a desconsideração do objeto do processo penal, um tema árido, pouco discutido, mas fundamental. Partindo de Guasp[1]enten­de­mos que “obje­to do pro­ces­so é a maté­ria sobre a qual recai o com­ple­xo de ele­men­tos que inte­gram o pro­ces­so e não se con­fun­de com a causa ou prin­cí­pio, nem com o seu fim”. Por isso, não é obje­to do pro­ces­so o fun­da­men­to a que deve sua exis­tên­cia (ins­tru­men­ta­li­da­de cons­ti­tu­cio­nal) nem a fun­ção ou fim a que, ainda que de forma ime­dia­ta, está cha­ma­do a rea­li­zar (a satis­fa­ção jurí­di­ca da pre­ten­são ou resis­tên­cia). Também não se con­fun­de com sua natu­re­za jurí­di­ca — situa­ção pro­ces­sual (ou relação jurídica, para os que ainda são adeptos da teoria de Bülow).

Há um grave erro his­tó­ri­co da con­cep­ção de Karl Binding, que aponta para a “pre­ten­são puni­ti­va” como objeto do processo penal, pois trans­por­ta cate­go­rias do pro­ces­so civil para o pro­ces­so penal, colo­can­do o Ministério Público como ver­da­dei­ro “cre­dor” de uma pena, como se fosse um cre­dor do pro­ces­so civil.

É importante sublinhar que adotamos o conceito de pretensão, mas nunca na acepção civi­lis­ta de Carnelutti, senão na linha de Guasp e J. Goldschmidt, que dando um giro no con­cei­to de pre­ten­são o con­ce­be ape­nas como uma potes­tas agen­di, ou de ius ut procedatur(Gomez Orbaneja). O Estado pos­sui um poder con­di­cio­na­do de punir, que somen­te pode ser exer­ci­do após a sub­mis­são ao pro­ces­so penal (princípio da necessidade). Então, o acu­sa­dor exer­ce é um poder de pro­ce­der con­tra ­alguém, submetendo-o ao pro­ces­so penal, ao juízo cog­ni­ti­vo.

O erro da concepção da ‘pretensão punitiva’ está em pensar que o Estado com­pa­re­ce no pro­ces­so penal atra­vés do MP da mesma forma que o par­ti­cu­lar no pro­ces­so civil, como se a exi­gên­cia puni­ti­va fosse exer­ci­da no pro­ces­so penal de igual modo que no pro­ces­so civil atua o titu­lar de um Direito pri­va­do. Aqui está o ­núcleo do erro: pen­sar o acu­sa­dor como cre­dor. Se no Direito Civil exis­te a “exi­gên­cia jurí­di­ca”, pois exis­te a pos­si­bi­li­da­de de efe­ti­va­ção do Direito Civil fora do pro­ces­so civil (ao con­trá­rio do Direito Penal, que só pos­sui rea­li­da­de con­cre­ta atra­vés do pro­ces­so penal) e a pre­ten­são só nasce quan­do há a resis­tên­cia, a lide. Logo, o autor no pro­ces­so civil (ver­da­dei­ro cre­dor na rela­ção de direi­to mate­rial) pede ao juiz a adju­di­ca­ção de um direi­to pró­prio, que dian­te da resis­tên­cia ele não pode obter. Essa exi­gên­cia jurí­di­ca exis­te antes do pro­ces­so civil e nasce da rela­ção do sujei­to como bem da vida.

Isso não exis­te no pro­ces­so penal. Não há tal “exi­gên­cia jurí­di­ca” que possa ser efe­ti­va­da fora do pro­ces­so penal. O Direito Penal não tem rea­li­da­de con­cre­ta fora do pro­ces­so penal. Logo, não pré-exis­te nenhu­ma exi­gên­cia puni­ti­va que possa ser rea­li­za­da fora do pro­ces­so.

E o Ministério Público (ou que­re­lan­te) não pede a adju­di­ca­ção de um direi­to pró­prio, por­que esse direi­to (potes­ta­ti­vo) de punir não lhe cor­res­pon­de, está nas mãos do juiz. O Estado rea­li­za seu poder de punir não como parte, mas como juiz. Não exis­te rela­ção jurí­di­ca entre o Estado-acu­sa­dor e o impu­ta­do, sim­ples­men­te por­que não exis­te uma exi­gên­cia puni­ti­va nas mãos do acu­sa­dor e que even­tual­men­te pudes­se ser efe­ti­va­da fora do pro­ces­so penal (o que exis­te é um poder de penar e den­tro do pro­ces­so). Aqui está o erro de pen­sar a pre­ten­são puni­ti­va como obje­to do pro­ces­so penal, como se aqui o fenô­me­no fosse igual ao do pro­ces­so civil. Por isso, o acu­sa­dor detém o poder de acu­sar, não de penar. Logo, ­jamais pode­ria ser uma pre­ten­são puni­ti­va. Como disse Carnelutti[2], “ao acu­sa­dor não lhe com­pe­te a potes­tas de cas­ti­gar, mas só de pro­mo­ver o cas­ti­go”.

O acusador tem, portanto, a pretensão acusatória (ius ut procedatur) cujo exercício é fundamental para dar inicio e desenvolvimento ao processo. O poder de punir — que é do juiz e não do MP › somente poderá ser exercido após o pleno e exitoso exercício da pretensão acusatória. É o juiz quem detém o poder con­di­cio­na­do de punir.

E por que, então, o juiz não pode condenar quando o Ministério Púbico pedir a absolvição?

Exatamente porque o poder puni­ti­vo esta­tal — nas mãos do juiz — está con­di­ciona­do à invo­ca­ção feita pelo Ministério Público atra­vés do exer­cí­cio da pre­ten­são acu­sa­tó­ria. Logo, o pedi­do de absol­vi­ção equi­va­le ao não exer­cí­cio da pre­ten­são acu­sa­tó­ria, isto é, o acu­sa­dor está abrin­do mão de pro­ce­der con­tra alguém. Como consequência, não pode o juiz con­de­nar, sob pena de exer­cer o poder puni­ti­vo sem a neces­sá­ria invo­ca­ção, no mais claro retro­ces­so ao mode­lo inqui­si­ti­vo. Condenar sem pedido é violar, inequivocamente, a regra do fundante do sistema acusatório que é o ne procedat iudex ex officio.Também é rasgar o Princípio da Correlação, na medida em que o espaço decisório vem demarcado pelo espaço acusatório e, por decorrência, do espaço ocupado pelo contraditório, na medida em que a decisão deve ser construída em contraditório (Fazzalari).

O poder punitivo é condicionado à exis­tên­cia de uma acu­sa­ção. Essa cons­tru­ção é ine­xo­rá­vel, se real­men­te se quer efe­ti­var o pro­je­to acu­sa­tó­rio da Constituição. Significa dizer: aqui está um ele­men­to fun­dan­te do sis­te­ma acu­sa­tó­rio.

Portanto, é incompatível com o modelo constitucional a regra prevista no atual artigo 385 do CPP . No mesmo sentido, ainda que fazendo um caminho diferente, Geraldo Prado[3] afir­ma que “isso não sig­ni­fi­ca dizer que o juiz está auto­ri­za­do a con­de­nar naque­les pro­ces­sos em que o Ministério Público haja reque­ri­do a absol­vi­ção do réu, como pre­ten­de o arti­go 385 do Código de Processo Penal Brasileiro. Pelo con­trá­rio. Como o con­tra­di­tó­rio é impe­ra­ti­vo para vali­da­de da sen­ten­ça que o juiz venha a pro­fe­rir, ou, dito de outra manei­ra, como o juiz não pode fun­da­men­tar sua deci­são con­de­na­tó­ria em pro­vas ou argu­men­tos que não ­tenham sido obje­to de con­tra­di­tó­rio, é nula a sen­ten­ça con­de­na­tó­ria pro­fe­ri­da quan­do a acu­sa­ção opina pela absol­vi­ção. O fun­da­men­to da nuli­da­de é a vio­la­ção do con­tra­di­tó­rio (arti­go 5º, inci­so LV, da Constituição da República).”

Também não se pode admitir, por outro lado, que se presuma serem os Promotores de Justiça ou Procuradores da República despreparados, prevaricadores ou incapazes de levar a cabo a acusação, a ponto de justificar-se a figura de um juiz-inquisidor que vai substituí-los no final do processo, para condenar sem acusação. Em democracia, a distinção de papéis e poderes exige responsabilidade, ou seja, ônus e bônus.

Como consequência, não pode o juiz con­de­nar, sob pena de exer­cer o poder puni­ti­vo sem a neces­sá­ria invo­ca­ção, no mais claro retro­ces­so ao mode­lo inqui­si­ti­vo. Processualmente falando, o correto (diante de tal situação) seria que o juiz proferisse uma decisão de extinção do processo sem julgamento do mérito. Na falta de previsão legal, só nos resta a absolvição.

Concluindo, se no pro­ces­so civil o con­teú­do da pre­ten­são é a ale­ga­ção de um direi­to pró­prio e o pedi­do de adju­di­ca­ção, no pro­ces­so penal é a afir­ma­ção do nas­ci­men­to de um direi­to judi­cial de punir e a soli­ci­ta­ção de que o Estado exer­ça esse direi­to (potes­tas). O acu­sa­dor tem exclu­si­va­men­te um poder de acu­sar (ius ut procedatur), afir­man­do a exis­tên­cia de um deli­to e, em decor­rên­cia disso, pede ao juiz (Estado-Tribunal) que exer­ci­te o seu poder de con­de­nar o cul­pa­do e exe­cu­tar a pena.

O Estado rea­li­za seu poder de punir no pro­ces­so penal não como parte, mas como juiz, e esse poder puni­ti­vo está con­di­cio­na­do ao pré­vio exer­cí­cio da pre­ten­são acu­sa­tó­ria. A pre­ten­são ­social que nas­ceu com o deli­to, é ele­va­da ao sta­tus de pre­ten­são jurí­di­ca de acu­sar, para pos­si­bi­li­tar o nas­ci­men­to do pro­ces­so. Nesse momen­to tam­bém nasce para Estado o poder de punir, mas seu exer­cí­cio está con­di­cio­na­do à exis­tên­cia pré­via e total do pro­ces­so penal.

Se o acu­sa­dor dei­xar de exer­cer a pre­ten­são acu­sa­tó­ria (pedin­do a absol­vi­ção na manifestação final), cai por terra a pos­si­bi­li­da­de de o Estado-Juiz atuar o poder puni­ti­vo, sob pena de grave retrocesso a um sistema inquisitório, de juízes atuando de ofício, condenando sem acusação, rasgando o princípio da correlação e desprezando a importância e complexidade da imparcialidade.

---

[1] “La Pretensión Procesal”. In: Estudios Jurídicos, pp. 593 e ss.
[2] Derecho Procesal Civil y Penal, p. 301.
[3] PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório, pp. 116-117.

Aury Lopes Jr^[1] é doutor em Direito Processual Penal, professor Titular de Direito Processual Penal da PUC-RS e professor Titular no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.

References

1. ^{^} Aury Lopes Jr (www.conjur.com.br)

Leia mais http://www.ferroscapinelli.adv.br/index.php/noticias/43129-por-que-o-juiz-n%C3%A3o-pode-condenar-quando-o-mp-pedir-a-absolvi%C3%A7%C3%A3o

Execução Penal: Da presença de um advogado ativo

O papel do advogado na condução dos processos judiciais é previsto na própria Constituição Federal, ao elencar a advocacia como indispensável à Administração da Justiça. No processo penal, a importância do papel do advogado ganha maior relevância, pois se discute um dos valores mais importantes para a pessoa: a liberdade de ir e vir face o princípio da inocência. Tanto é que o Código de Processo Penal determina a presença obrigatória do profissional em todas as fases processuais, sob pena de nulidade dos atos judiciais realizados sem a sua presença. A importância, portanto, é imprescindível; porém, um dos pontos que menos se dá importância é o acompanhamento do advogado durante a execução da pena. As pessoas, especialmente os condenados pela prática de algum delito, se preocupam unicamente com a defesa quando da prisão do agente apontado como autor do ilícito, assim como um eventual recurso da sentença condenatória, esquecendo-se da fase do cumprimento da medida restritiva. Após o trânsito em julgado da decisão condenatória (quando não cabem mais recursos para discutir a pena ou a condenação), inicia-se o prazo de cumprimento da pena imposta. Há nessa fase uma série de medidas assecuratórias de direitos, tais como a progressão do regime para um regime mais brando (regime fechado, semi-aberto ou aberto), ou ainda a concessão de liberdade provisória, além das medidas de liberdade temporária prevista no CPP. Desta forma, é muito relevante ter um profissional bastante ativo e cuidadoso nessa fase processual, pois pode ser a peça fundamental para a pessoa que cumpre a pena ir para um regime mais brando (menos rigoroso) ou até ganhar a liberdade em um prazo mais curto, de acordo com as circunstâncias de cada caso. Na dúvida, consulte um Advogado. Às vezes, o direito à liberdade está mais perto do que se pensa. Mais informações: (67) 3423-1523 - 9856-7189 - contato@ferroscapinelli.adv.br http://www.douradosnews.com.br/noticias/cidades/execucao-penal-da-presenca-de-um-advogado-ativo-por-christopher-scapinelli