Dourados-MS,
28 de janeiro de 2015.
Referente:
Direito dos servidores públicos comissionados ao FGTS
Prezada
Consulente,
Em atenção
ao pedido de informações quanto à possibilidade de perceber o direito ao FGTS
pelos servidores públicos comissionados, tecemos os seguintes comentários:
1.
A Lei n. 8.036/1990, que instituiu o direito de
percepção do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço aos contratados/empregados,
em princípio veio como um benefício aos trabalhadores com o vínculo
trabalhista, público ou particular, mas com o vínculo formal de trabalho sob a égide
da Consolidação das Leis do Trabalho.
2.
A Constituição Federal, assim como a Lei n.
8112/90, ao disciplinar o regime jurídico dos servidores públicos não fez menção
a esse benefício, somente prevendo o direito à férias e 13°, com contribuição
para o Instituto Nacional de Seguridade Social e não pelo regime próprio de
previdência dos servidores públicos efetivos.
3. Assim,
não sendo nem servidores públicos, nem servidores privados, um verdadeiro regime
jurídico híbrido, recentemente o Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do
Recurso de Revista n. 72000-66.2009.5.15.0025[1], foi prolatado acórdão no sentido
de que, não tendo os direitos iguais aos servidores estatutários e contribuindo
para o INSS, tal como um empregado com vínculo trabalhista de qualquer outra
categoria, os benefícios previstos pelas Leis Trabalhistas devem ser estendidos
sim aos servidores comissionados, visto que, na prática, trata-se de verdadeiro
vínculo trabalhista, não havendo, portanto, legitimidade para excluir tal
direito desses servidores que, após a ruptura do vínculo empregatício,
praticamente nenhum direito pecuniário lhes assiste.
4. Outro
ponto de merece destaque é o relativo à prescrição: o prazo para percepção dos
direitos não recolhidos é trintenário, ou seja, 30 (trinta) anos passados
decorridos da ruptura do vínculo trabalhista, com preclusão do direito de ação
em 02 (dois) anos após a extinção do respectivo vínculo, conforme Súmula TST n.
362[2].
5. Desta
forma, apesar de não ser uma matéria que esteja pacificada ou sumulada pelo
Tribunal Superior do Trabalho (existem precedentes contrários), há uma
possibilidade de receber o benefício do FGTS dos últimos 30 anos do vínculo de
trabalho, podendo ser movida a correspondente ação trabalhista até 02 anos após
a sua respectiva rescisão.
É o
nosso entendimento, s.m.j.
Chrístopher Pinho Ferro Scapinelli
11.226 OAB/MS
[1] O relator, ministro Augusto César Leite de Carvalho,
afirmou que, enquanto vigora o artigo 39 da Constituição, exige-se a adoção de um único
regime jurídico para os servidores da Administração direta, autárquica e
fundacional pública. Para o ministro, ainda que se trate de cargo em comissão
com ausência de estabilidade e possibilidade de dispensa sem motivação, não
pode o ente público negar a aplicação da legislação trabalhista à qual o
servidor se vinculou no ato da nomeação.
O ministro Alexandre Agra Belmonte
lembrou que o Supremo Tribunal Federal assegurou o direito aos depósitos de
FGTS até mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado
público sem concurso público. Já o ministro Vieira de Mello Filho destacou que,
quando na nomeação, o regime jurídico vigente no município também era o
trabalhista, não havendo empecilho para a condenação ao pagamento dos depósitos
do FGTS em benefício do servidor de cargo em comissão. "O não beneficiário
dos depósitos do FGTS de que trata o artigo 15, § 2º, da Lei 8.036/90 abrange
os servidores públicos civis sujeitos a regime jurídico próprio, situação em
que não se enquadra o reclamante".
Disponível em http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/id/10708898,
consulta em 27.01.2015, 14:35
[2] FGTS. PRESCRIÇÃO (nova
redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
É
trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da
contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do
contrato de trabalho.
